3第三章合同的订立

第三章合同的成立第一节概念与要件第二节要约第三节承诺与合同的成立第四节缔约过失责任案例讨论（合同成立）要约承诺第一节合同成立的概念与要件一、合同成立的概念与特征二、合同成立的要件一、合同成立的概念与特征概念：指合同各方当事人通过要约、承诺的方式就合同的主要条款达成了合意。合同成立的意义：1.合同成立解决了合同是否存在的问题。2.合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的标志。3.合同成立合同生效的时间常常一致，有时不一致。二、合同成立的要件1．订约主体存在双方或多方当事人。（订约主体与合同主体）2．订约主体对主要条款达成合意。如果受要约人对要约的回答与原要约稍有不同，该答复就不是有效的要约，而是反要约。但镜像规则受到了越来越多的怀疑。（如何确定主要条款？）3．合同的成立要具备要约和承诺两个阶段。(解释2：第1条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立)第二节要约案例1234一、要约的定义及性质二、要约的构成要件三、要约与要约邀请四、要约的生效及法律效力五、要约的失效案例1广东华城公司在报纸杂志上刊登广告称，为纪念本公司成立50周年，特推出24K黄金项链，重10克，每条1000元。广告介绍了项链的特点并附彩色图形作辅助说明。广告称，欲购者汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出。广告三个月内有效。北京李某收集项链，见广告后即寄1000元给华城公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，已全部售出。后李某起诉至法院，要求华城公司承担违约责任。问：1.华城公司的广告是要约还是要约邀请？2.华城公司应承担违约责任吗？分析：该案涉及要约的概念、要件、效力及与要约邀请的区别。该案中的广告构成了要约，其送达后即产生效力，相对人即获得了承诺权。相对人承诺（汇款）后，合同成立，华城公司应履行义务。若不履行，构成违约。案例2甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A.甲构成违约B.甲应承担缔约过失责任C.甲应承担侵权责任D.甲不应承担民事责任答案A案例3乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司董事长助理收到乙公司“要约作废”的函后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？A.要约已被撤回B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期间答案：A案例4教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示。B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销。C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认。D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同。答案：D一、要约的定义与法律性质要约(offer)：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出的意思表示。（要约人——受要约人）性质：要约是一种意思表示，而不是民事法律行为。因为其只是表达了要约人的单方面订立合同的愿望，如果该意思表示没有得到相对人的承诺，不可能产生法律效力，只有得到了相对人的承诺，才导致法律行为的产生，才能产生要约人所期望的法律效果——订立合同。尽管只是意思表示，但仍具有法律意义，并能产生法律后果，即当违反有效要约时，将产生缔约过失责任。二、要约的构成要件1.要约须是特定人作出的意思表示。2.要约必须具有订立合同的目的。3.要约须是向与其订立合同的受要约人作出。4.要约的内容必须具体确定（具备订立合同的主要条款）。5.要约必须送达受要约人。三、要约与要约邀请1．要约邀请及与要约的比较2．要约与要约邀请的区分标准3．几种典型行为介绍1．要约邀请及与要约的比较①要约邀请是一方希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人表达某种意愿的事实行为。而要约是一方主动愿意缔结合同的意思表示，②从法律性质上看，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，要约发出后，对双方都产生一定的拘束力；要约邀请作为一种事实行为，是当事人订立合同的预备行为。③要约邀请只是引诱他人发出要约，并不能因为相对人的意思表示而成立合同，而要约一旦得到相对人的意思表示，即可订立合同。2．要约与要约邀请的区分标准①按法律的规定来区分。②根据当事人的意愿来作出区分。如商店里的“正在出售”为要约，“样品”“仅供参考”“须以我方最后确认为准”则为要约邀请。③根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约或要约邀请。④根据当事人里来的交易的习惯来区分。3．几种典型行为介绍⑴以下为要约邀请:1、寄送价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告⑵一些有争议的行为的性质商业广告商业广告是指商品经营者或服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍所推销的商品或提供的服务的广告。第十五条商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。⑵有争议的一些行为的性质①自动售货机的设立——要约.②商品标价陈列：大陆法为要约，英美法为要约邀请.③公用事业：有的认为，公共设施和事业的设定，是向社会发出的要约，不得拒绝公众承诺；有的国家规定，从事城市电力、煤气、自来水的供应等公用事业长期处于承诺状态，所以这类企业不能拒绝公众的要约.④“悬赏广告”(reward)的法律性质悬赏广告：是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中所声明的报酬的意思表示。性质：要约说（合同说）或单方法律行为说。要约说认为：悬赏广告是广告人对不特定的人发出的完成某一事务的要约，该要约因一定的行为的完成而成立悬赏合同。（解释2）第三条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。单方法律行为说则认为，悬赏广告是单独的意思表示，因为“对完成一定行为的人负给付报酬的义务，在行为人方面无须承诺，惟以其一定行为的完成为停止条件”。四、要约的生效及法律效力1．要约的生效时间2．要约的存续期间3．要约效力的内容4．要约的撤回与撤销1．要约的生效时间①书面形式的要约的生效时间：有两种观点：一是发出说，二是到达说（受信说）。②口头形式的要约的生效时间，如没有约定时间从要约被受要约人了解时起生效。2．要约的存续期间要约的存续期间，即要约可在多长时间内对要约人具有拘束力。分两种情况：①以口头形式发出要约的存续期间，受要约人立即承诺，否则即失去了效力。②书面形式的要约的存续期间：A、如果要约人规定了要约的存续期间，则该期间为要约的存续期间；B、如果没有规定存续期间，应确定合理期间。3．要约的法律效力的内容要约对当事人的拘束力，包括两方面：①对要约人的拘束力（形式拘束力）：即要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤回、撤销、限制、变更、扩张②对受要约人的拘束力（实质拘束力，承诺适格）：即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。（只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；承诺是一种资格，不得转让；承诺权是否行使，由受要约人自己决定）4．要约的撤回与撤销要约的撤回：是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前（生效前），宣告取消要约的行为．（注意时间）（电子商务中要约一般不能撤回）要约的撤销：是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的行为。（注意时间）不得撤销的两种情况：A要约规定了有效期，如撤销，产生损害，负赔偿责任；B虽未规定有效期，但要约发出后，受要约人已以产生信赖，并依其进行了准备。五、要约的失效要约失效，即丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。原因有五:①要约因有效期届满而失效。②受要约人明示拒绝或受要约人对要约的内容作出实质性变更，提出反要约。③要约人依法撤销要约的。④要约人或受要约人消灭（死亡）时失效。第三节承诺与合同的成立案例1一、承诺的定义及法律性质二、承诺的构成要件三、承诺生效的时间四、承诺迟延与承诺撤回五、关于确认书和合同的实际成立六、合同成立的时间和地点案例12002年5月6日上午10点40分，天津南开区富达公司董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司发电子邮件，希望购买一批贵阳特产，要求10日内答复。侨力飞公司总经理魏某于5月7日晚上11点23分在家中上网，查阅了该邮件，于5月16日下午以侨力飞公司的名义回邮件，表示完全接受。邮件5点45分发送成功。富达公司上下班的时间是8—18点。周某出差到拉萨。于5月17日上午10点30分查阅到了这份邮件。6月1日，侨力飞公司按照要求向天津发货，并电话通知富达公司，富达公司电话中要求停止发货，理由是侨力飞公司已超过承诺期限，合同没有成立。问：1、合同是否成立？2、如合同成立，成立于何时、何地？分析：1、合同已经成立。富达公司发出要约的当天不足一天，不能计算在内。其下班时间为18点。应认定侨力飞公司在承诺期限内送达了承诺。民法通则第154条：按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。2、合同于承诺送达时（5点45分）成立。3、合同于要约人营业地（南开区）成立。一、承诺的定义及法律性质1．定义：承诺（acceptance），是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定与要约人订立合同的意思表示。2．性质：承诺是意思表示而非法律行为。二、承诺的构成要件1．承诺必须由受要约人向要约人提出。2．承诺应在确定或合理的期限内作出。3．承诺的内容应当与要约一致（第30条），不得对要约作实质性的变更，否则视为新要约。对要约的内容作添加、限制或更改等非实质性变更的，仍不失为承诺，除非要约人及时表示反对，或要约规定不得对其加以变更。（有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更）4．承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同。如受要约人含糊其辞，则不构成承诺。5．承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。交易习惯（解释2）第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。三、承诺生效的时间1．书面承诺的生效时间：发信主义或到达主义。2．口头承诺的生效时间：自要约人了解时生效。3．以作为行为来表示的承诺的生效时间：为作出承诺行为时的时间。4．沉默构成承诺时的生效时间。沉默构成承诺的，自要约有效期届满时承诺生效。四、承诺迟延与承诺撤回1．承诺迟延2．承诺的撤回1．承诺迟延承诺迟延：指受要约人作出的承诺超过承诺期限到达要约人。迟延的承诺不发生承诺效力。①合同法第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。这种情况称为逾期承诺。②合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。2．承诺的撤回承诺的撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效前撤回其承诺