第四章劳动法与社会保障法

第四章劳动合同法律制度第一节劳动合同概述第二节劳动合同的形式和内容第三节劳动合同的订立和法律效力第四节劳动合同的履行和变更第五节劳动合同的解除和终止第六节劳务派遣合同和非全日制劳动合同第一节劳动合同概述一、劳动合同的概念与特征二、劳动合同与劳务合同的区别三、劳动合同的分类一、劳动合同的概念与特征我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。”第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”在市场经济条件下，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，必须订立劳动合同。劳动合同一经订立，就成为规范双方当事人劳动权利和义务的法律依据。劳动合同具有以下法律特征：1．劳动合同的当事人一方是用人单位，另一方是劳动者。2．劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。3．劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。4．劳动合同一般有试用期限的规定。5．劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益关系。6．劳动合同条款具有较强的法定性。二、劳动合同与劳务合同的区别1．含义不同劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。而劳务合同是指两个或两个以上的平等主体在平等协商的情况下，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。2．合同主体不同劳务合同的主体一方或双方既可是法人，也可是社会组织或自然人，而劳动合同的一方须是用人单位，另一方只能是自然人。3．劳动者一方所处的法律地位不同劳务合同的主体在合同签订前后，其法律地位都是平等的，而劳动合同的主体双方，在合同签订前地位是平等的；但在劳动合同签订后，则是隶属关系。4．合同履行中的权利义务关系不同劳务合同中，劳务提供方向劳务接受方提供的是劳务行为的成果，而劳动过程和劳动条件是劳动合同中必不可少的内容。5．劳动风险责任承担不同劳务合同中，劳务活动由劳务提供者自行组织，自担风险。而劳动合同中，用人单位需承担劳动生产过程中的各种风险。6．劳动酬金的性质不同劳务合同中的劳务报酬计算以市场价格来衡量，一般为一次性或分期支付。而劳动合同中的劳动报酬计算以法律的规定以及当事人的约定来衡量，其支付方式及支付时间特定化为一种持续、定期的支付。7．法律调整不同劳务合同由民法调整，而劳动合同应由劳动法调整。劳务合同更多体现的是当事人的意思自治，国家干预的程度较小；而劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多体现了国家干预。8．合同争议的处理程序不同劳动合同发生争议时，必须先经仲裁前置程序，才能由司法机关审理；而劳务合同发生争议时，法院可直接受理。三、劳动合同的分类劳动合同以合同期限为标准的分类固定期限的劳动合同无固定期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同以就业方式为标准的分类全日制用工劳动合同非全日制用工劳动合同劳务派遣合同第二节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式二、劳动合同的内容一、劳动合同的形式劳动合同的形式是指劳动合同赖以确定和存在的方式，即劳动合同双方当事人意思表示一致的外部表现。它有口头形式和书面形式之分。我国《劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二、劳动合同的内容劳动合同的内容即劳动合同的条款，是指劳动者与用人单位之间设定权利义务的具体规定。一般来说，劳动合同的内容包括法定条款、约定条款和禁止性条款。法定条款是指法律规定劳动合同应当具备的条款。欠缺了法定条款劳动合同就不能成立。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下法定条款：1．用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2．劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码3．劳动合同期限4．工作内容和工作地点5．工作时间和休息休假6．劳动报酬7．社会保险8．劳动保护、劳动条件和职业危害防护9．法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项约定条款是指除法定条款以外，双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。约定条款的内容只要不违反法律、法规的规定，同法定条款一样，对当事人具有法律约束力。1．试用期条款试用期是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。2．商业秘密与竞业限制条款用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业限制亦称竞业禁止，是指用人单位为了保护自身利益，防止劳动者离职后泄露商业秘密或其离职后到具有竞争关系企业工作的一种措施。3．服务期条款服务期条款是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受特殊待遇而应为用人单位工作一定期限的合同条款。禁止性条款是指为了维护劳动者的权益，劳动立法明令禁止的条款。主要包括以下几种情况：1．歧视条款歧视条款是约定给予劳动者歧视待遇的合同条款。这种条款违背了劳动者权益平等精神，被各国立法明令禁止。我国劳动立法精神也禁止歧视条款。2．保证金条款保证金条款又称为押金条款，是约定劳动者向用人单位缴纳一定数量货币或其他财物而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系之前提条件的合同条款。3．生死条款生死条款是指约定用人单位对劳动者在劳动过程中发生伤亡事故免责或减轻责任的条款。第三节劳动合同的订立和法律效力一、劳动合同订立的概念和原则二、劳动合同的法律效力劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利和义务的法律行为。在理解劳动合同订立的含义时，需把握以下几个方面：第一，劳动合同订立的主体包括用人单位和劳动者。第二，一个劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同。第三，劳动合同签订过程中的义务:①用人单位的告知义务。②劳动者的如实告知义务。③用人单位滥用优势地位的禁止。劳动合同订立的原则平等自愿的原则合法原则协商一致原则诚实信用原则1．生效时间的一般规定劳动合同的生效时间从劳动合同签订时，双方当事人在劳动合同文本上签字之日起计算。2．生效时间的特殊规定签字日期与合同约定的日期不一样。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中约定合同生效日期的，则需等到约定期限到来后，劳动合同才生效。（一）劳动合同的生效劳动合同的无效是指劳动合同由于缺乏法律规定的条件而不具备约束力。劳动合同的无效可以分为全部无效和部分无效。1．劳动合同无效的情形我国劳动法律规范规定的劳动合同无效的情形主要有以下几种：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的；2．劳动合同无效的确认和后果无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（二）劳动合同的无效第四节劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行二、劳动合同的变更劳动合同履行的原则亲自履行原则合法原则全面履行原则（一）劳动合同履行的原则（二）特殊情形下劳动合同的履行第一，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第二，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。第三，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时，应当先依法确定其具体内容，然后予以履行。劳动合同的变更是指劳动合同在履行过程中，由于法定原因或约定条件发生变化，对已生效的劳动合同进行修改或补充的行为。劳动合同变更的一般原则是协商一致、保密的原则。《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。引起劳动合同变更的条件主要有：①当事人协商一致；原有法律、法规已经修改或废止的；③情事变更；④行政原因；⑤其他情况。合同订立后，当事人必须严格履行。一方违反合同给一方造成损失的，应当承担相应的责任。（一）劳动合同变更的一般原则（二）劳动合同变更的形式（三）劳动合同变更的条件（四）劳动合同变更的法律后果第五节劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除二、劳动合同的终止三、解除或终止劳动合同的经济补偿四、违法解除或终止劳动合同的经济赔偿五、解除和终止劳动合同的程序及后合同义务劳动合同的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，劳动合同的主体基于单方或双方的意愿，提前结束劳动合同效力的法律行为。劳动合同解除具有以下法律特征：1．劳动合同的解除是劳动合同效力的提前终止2．用人单位解除劳动合同受到严格限制3．劳动者解除劳动合同的条件比较宽松4．劳动合同的解除可分为协议解除和单方解除（一）劳动合同解除的概念和特征（二）用人单位和劳动者协议解除劳动合同合同基于双方的协议而产生，也当然可以基于双方的协议而解除。《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。在实践中，这种情况主要是指合同当事人在任何一方均无单方解除权的情况下，通过一方的提议，在经过双方协议的基础上，就解除合同达成一致意见。该种解除方式一般不规定条件，只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。（三）劳动者单方解除劳动合同劳动者单方解除劳动合同分为预告解除和即时解除两种。1．预告解除预告解除是指劳动者以提前通知的方式告知用人单位解除劳动合同。2．即时解除即时解除是指劳动者在法律规定的条件下，不提前通知用人单位就可以单方解除劳动合同。此种解除权的适用范围主要是用人单位违反了法律法规对劳动者权益的保护，有违法的事实存在。（四）用人单位单方解除劳动合同用人单位单方解除劳动合同，又称辞退或解雇，必须符合法定条件和按照法定程序进行。它可分为即时解除、预告解除和经济性裁员三种情形。1．即时解除即时解除也称为过错解除，指用人单位可以不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。此种解除权的适用范围主要是针对劳动者有过错的情况。2．预告解除预告解除是指用人单位可以解除劳动合同但应提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同。适用于此种情形的主要原因是劳动过程中劳动者劳动能力发生变化或者是合同订立所依据的客观情况发生变化所致。3．经济性裁员经济性裁员是指用人单位一次性辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其目的是保护自己在市场经济中的竞争和生存能力，度过暂时的难关。（五）对用人单位劳动合同解除权的法定限制对用人单位劳动合同解除权的法定限制是指对预告解除和经济性裁员的限制。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。（六）工会在用人单位单方解除劳动合同时的作用依据法律规定，工会对辞退有知情权、要求纠正权，有义务帮助和支持劳动者提起仲裁或诉讼。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（一）劳动合同终止的一般情况依照《劳动合同法》第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；④用人单位被依法宣告破产的；⑤用人单位被