212970_建筑工程监理的法律责任及责任风险研究(河北工

河北工程大学毕业论文1建筑工程监理的法律责任及责任风险研究1.绪论1.1内容的来源及背景我国自1988年开始在建设领域实行了建设工程监理制度。这是工程建设领域管理体制的重大变革。所谓建设工程监理(ConstructionProjectManagement),是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。目的在于提高工程建设的投资效益和社会效益。这项制度己作为法定的制度在《中华人民共和国建筑法》(以下称《建筑法》)中具体规定。经过十多年的努力，我国的建设监理事业已进入全面发展阶段，建设监理制度的实施取得了显著的成果，一是建立了建设监理的基本框架，理论上正在系统和完善；二是写入了《建筑法》、《合同法》等法律、法规，从而确立了建设监理的法律地位;三是建立了一支蓬勃的监理队伍，监理单位4000多家，从业人员20余万;四是取得了显著业绩，积累了一系列工作经验。全国多数大中型工程项目包括举世瞩目的三峡工程都全面有效地实施了工程监理，并取得了显著成效，受到了社会的广泛关注和普遍认可。但是，由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理工程的影响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还存在许多问题，例如:在什么情况下监理应该承担责任?承担什么样的责任?承担责任的法律基础是什么?这些问题不解决，势必制约监理事业的发展。承担责任，就意味着有风险的存在，调研表明，无论是公众，还是工程建设的各方主体都对监理风险认识不足，我国已做入世承诺，外国独资咨询、监理公司在2004年被允许进入中国市场。所以国内监理企业当务之急就是树立风险意识，增强企业抵抗风险的能力。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险，如何规避这些风险，都是急需解决的问题。因此，借鉴国外经验，结合我国的国清，进一步加大理论研究，以促进建设工程监理制深入，健康的发展实属必要。本文立足于我国的建设监理法规体系，从分析监理行为入手，探讨监理的法律责任，即其面临的责任风险，提出推行监理工程师职业责任保险等手段来有效控制监理风险。河北工程大学毕业论文21.2我国建设监理法规体系及课题研究现状1.2.1我国建设监理法规体系纵观建设监理制度的起源，建设监理立法是与这项制度的产生，演进和发展相伴相生的。建设部在1988年7月发布的我国第一份建设监理文件里明确地提出“谨慎起步，法规先导，健康发展”的指导思想。建设监理制度的健康有序发展必须有一个相互联系、相互补充、相互协调多层次的完整统一的法规体系作为保障。（1）已有立法成果建设工程监理作为建筑市场的主体之一，在我国建设法规体系中都有针对监理的相应规定。《建筑法》中明确规定:“我国推行建设工程监理制度”，该法还对实行强制监理的范围、委托监理的基本条件、监理的权利、义务以及责任承担等内容作了一系列具体规定，是监理行业最根本的法律依据。此外，国家还颁布了《建设工程质量管理条例》，并以此条例为基础于2001年1月颁布了《建设工程监理范围和规模标准》，这两部法律法规对监理工作的范围、职责等作了进一步的规范。建设部《关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知》以及2003年7月1日开始施行的《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》(试行)要求包括建设工程监理在内的各质量责任主体和有关机构及相关技术人员在工程建设活动中的违规行为要进行档案登记，为建立具有中国特色的建筑市场信用登记制度创造了有利的法律环境。随着立法的全面化、专业化进程加快，我国在建设法规的基础上，针对监理行业进行了一系列行业专业性立法，如《工程建设监理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《建设监理工程师注册管理办法》、《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法》(试行)等监理行业专业法律法规，再加上《合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的配套使用，可以说建设工程监理法律体系已初步形成。纵观我国建设监理的法制化发展轨迹，主要有以下几个特点:一是有关工程监理法律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法律法规颁布施行;二是全国统一性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规来调整规范监理行业的局面;三是与监理行业息息相关的其他工程建设行业的法制建设也有了长足的进步。我国建设监理的法规，从其调整对象和主要作用来看，包括了两个方面。一是以监理工作为对象，明确监理者与被监理者的行为准则，主要规定监理的性质、目的、对象、范围、各方权利、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有河北工程大学毕业论文3关处罚原则等，这一类法规叫建设监理管理法;二是以建设工程为对象，明确监理工作的依据。具体包括技术规范标准、有关建设行为的管理法令及有关方面确认的工程合同等。这一类法规称为建设监理依据性的法规。我国的建设监理法规体系如图:(图1·1)法律行政法规部门规章建设监理法律体系管理型法规中华人民共和国建筑法；中华人民共和国招投标法；中华人民共和国安全生产法；建筑工程质量管理条例；建筑工程安全生产管理条例；建筑工程勘察设计管理条例；房屋拆迁管理条例；建设工程招标投标咨询服务单位资质管理办法；工程监理部门资质管理规定；建设监理工程师注册管理办法；对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质；申报中弄虚作假行为的处理办法；工程建设国家标准管理办法；水运工程施工招标投标管理办法；建设领域违法违规行为举报管理办法；房屋建筑工程施工旁站监理管理办法(试行)；实施工程建设强制性标准监督规定；公路工程施工监理、招标投标管理办法；建设部、监察部、国家计委关于开展建设工程项目；执法监察的意见；公路工程建设监理管理办法(试行)；公路工程施工管理办法;规范性法规建设工程监理范围和规模标准规定；建设工程委托监理合同；工程项目管理规范；建设工程监理规范；其他相关法规合同法；房地产法；城市规划法；建设工程造价管理条例；河北工程大学毕业论文4图１·１我国建筑监理法的体系(2)立法中的不足从上述立法体系看出:我国的监理立法还很不完善，其不足之处主要表现在:监理工作中出现的许多问题无法找到解决问题的法律法规依据，立法机关往往在出现问题后才针对问题进行相应的规范或解释，没有针对行业的发展方向、发展规律结合我国国情做出前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。在现有的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中，至今未对监理责任的准确含义进行描述，使人们对一些基本概念尤其是监理责任的理解仍存在分歧;另外，在监理责任的具体界定方面也存在立法缺位，如《工程建设监理规定》仅在第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。但对承担何种法律责任、经济责任于法律责任如何区分等问题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承担行政责任的具体适用罪名以及监理违约责任的具体承担方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实际工作正确界定建设监理责任带来很多困惑与争议。1.2.2国内外研究现状(1)关于监理法律责任的问题我国的建设工程监理制度主要是借鉴国际上通行的FIDIC合同条件中以咨询工程师为核心的工程项目管理体系，虽然二者之间存在差异，但其本质都是受业主委托，以自身的专业能力为业主提供专业化工程项目管理服务的建设主体。除FIDIC合同外，现在世界上使用范围较广的还有ICE合同条件(以下称ICE合同)。ICE是英国土木工程师协会TheInstitutionofCivilEngineers的英文缩写。在这两种合同条件中，都对工程师应承担的责任有较为明确的规定。在FIDIC合同条件下，尽管工程师与雇主单独签订实施监理任务的委托合同，但由于他不是施工合同的当事人，因此如果由于工程师的失误或发布错误指令导致承包商受到损害时，就施工合同而言归于雇主承担的责任范围，应给予承包商相应的补偿或赔偿。在此基础上业主依据《业主/咨询工程师标准服务协议书》(CONDICTIONSOFTHECLIENT/CONSULTANTMODELSERVISESAGREEMENT)中的规定，要求工程师对自己的过错承担相应的责任，对工程师承担的经济赔偿数额在合同条件中也有较为明确的规定。关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且逐渐受到更多的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东首先关注监理责任问题，对监理河北工程大学毕业论文5是否应承担责任，承担什么责任进行了描述分析;深圳大学王家远教授对监理责任的法律基础和责任的主体、构成要件等进行了较为深入的分析；赛云秀阐述了监理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工安全管理的关系；林俊杰、刘建亮从监理单位内部与外部两方面对监理责任的形成原因进行了分析;何万钟对现有法规中对于监理行为和监理责任的规定进行了归纳描述;殷时奎、杨伟对建设施工安全的监理责任进行了探讨，认为监理工程师承担施工安全事故责任的依据不足。上述研究中，除王家远教授是以我国监理制度为基础，较为系统地分析了监理责任的法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行了理论研究，其他探讨者均是针对现实监理工作中遇到的一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定的适用建议，都没有从理论体系上对监理法律责任的来龙去脉进行系统完整地探讨。以上研究中关于监理刑事责任的研究尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主体、构成要件、是否对施工安全承担责任，承担什么样的责任都没有较为明确的分析与界定，在监理民事责任方面，目前也尚未见到就如何划分监理方与施工方的责任、如何确定损害赔偿等问题的深入研究。总体研究现状呈现出不完整、不系统性。(2)关于监理责任风险问题关于监理责任风险问题，由于FIDIC合同中对三方主体应承担的责任都相对明确，因此，国外对于三方主体之间的风险分配有深入的研究，在《风险分配》(RISKALLOCTION)一文中，MaxAbrahanson教授所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点涵盖了风险分配原则、风险管理经济性等各个方面，是西方国家工程风险分析与管理的基本理论基础。JessebGove教授对风险分配应注意的问题进行了深入探讨，认为在工程风险管理中要注意风险补偿、风险转嫁、风险回避等措施是正确运用。大部分发达国家都将监理或工程师的责任风险纳入项目风险管理体系内进行统一的管理，比较完善。而目前国内对监理责任风险的研究大多是在研究工程风险管理过程中简单加以描述，而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根据监理单位和监理工程师的风险来源，认为监理风险包括业主引起的风险、承包商、材料供应商等引起的风险、职业责任风险等十个方面，提出了相应的防范措施，但没有对各具体措施的实际应用进行研究。罗坚认为责任风险主要是违约责任风险和专业技术风险，王家远、黄菁根据监理的工作特性认为责任风险除了行为与技术风险外还包括职业道德、管理等风险。以上都是对监理责任风险进行了一定的分析，肯定了监理责任风险的存在性与危害性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不统一，直接造成了现有研究中对监理责任风险的风险因素与范围没有一个较为准确和统一的划分。同河北工程大学毕业论文6时现有研究大多集中在对监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针对监理责任风险因素，风险影响程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法从现有的成果中准确地了解自身所面临的风险因素其工作与整个行业发展的影响。(3)关于监理工程师职业责任保险问题我国监理工程师职业责任保险是通过借鉴国外的咨询工程师职业责任保险产生的。咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在西方国家是强制推行的。在美国，咨询工程师如果没有购买相应的责任保险，或者没有取得相应的保证担保，就无法取得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强制推行的法律制度，同时也是建设主体各方普遍遵循的惯例准则。法国作为一个典型的实行强制性工程保险制度的国家，其《建筑职责与保险》规定，凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主