3、中国企业境外投资的法律风险及防范(牛凤国)

中国企业境外投资的法律风险及防范德同国际律师事务所北京办公室合伙人牛凤国2015年9月概要•法律风险的概念与成因•法律风险防范的根本方法•项目投资风险•政治风险•合规风险•环保、知识产权和劳工风险•合同风险•诉讼/仲裁风险2一、法律风险的概念与成因3•什么是法律风险•法律因素或问题造成的风险•区别于商业风险、市场风险•政治风险：可能表现为法律风险•投资经营中的法律风险•直接投资v间接投资•交易过程中的风险•经营过程中的风险•退出过程中的风险一、法律风险的概念与成因（续）4•法律风险的主要成因•对法律规则缺乏了解不了解规则本身不了解规则的实际影响•法律风险意识较为淡薄对法律问题缺乏应有的重视重结果而不重程序的工作方法重“关系”而不重法律的企业文化敢于在法律问题上冒险一、法律风险的成因（续）5•不熟悉投资与经营环境政治环境法律环境社会环境文化环境•缺乏应对法律问题的能力与经验企业内部法律部门与人员外聘律师一、法律风险的成因（续）6•管理体制不适应防范法律风险的需要决策过程不科学：家长制、一言堂缺乏系统的风险防范体制把国内经营方法和习惯搬到海外缺乏有国际化工作经验的管理人才二、法律风险防范的根本方法7•切实落实企业法人制度和现代公司治理制度淡马锡模式•新加坡政府是控股公司的控股股东•控股公司尊重境外子公司董事会的核心地位•通过派人参加子公司董事会来对子公司施加影响•不定期派人到公司或其子公司调查了解情况二、法律风险防范的根本方法（续）8•董事会决策制和高管向董事会负责制•各职能部门相互制衡•总法律顾问和法律部门的审核监督作用•通过对子公司董事会的控制，按照公司法的要求，间接控制子公司总公司的领导不是子公司的领导，总公司的职能部门不能直接控制子公司的职能部门。不能直接向子公司发号施令二、项目投资风险-对方和合作方9•慎重选择合作方•在项目启动前，对交易对方和合作方进行必要的尽职调查主要人员的背景资金、技术、规模、声誉对方交易的商业目的合作方的行业经验，与其它公司的合作经验合作方是否有不良的社会背景交易对方和合作方的履约能力二、项目投资风险-项目立项10•对项目的可行性作客观评估商业方面技术方面法律方面•对项目成败有重大影响的各方(管理层、股东、债权人、工会)对项目持有的态度•政府批准的可能性•中国政府审批•东道国和其他国家政府的审批•严格按审查程序立项二、项目投资风险-对投资项目尽量做全面的尽职调查11尽早启动尽职调查，循序渐进除了对方提供的资料，也应关注可能从公开渠道或独立第三方得到的信息调查内容：产权、资产、重大合同、东道国政府和/或第三方对交易可能行使的权利、项目运营、劳动关系、环境、健康、安全、税务、仲裁诉讼等二、项目投资风险-交易结构12•合理设计交易结构资产收购vs.股权收购东道国境内交易vs.境外交易离岸项目公司整体与长期持股结构政府审批障碍二、项目投资风险–对外担保13•尽量采取项目融资•母公司提供贷款担保要慎重•母公司提供履约担保要更加慎重二、项目投资风险-防范法律风险的主要合同方法14设立投资(成交)的先决条件充分有效地利用声明和保证条款对付款作出一些特殊安排(监管账户、留置款等)设立合同调整机制(包括对成交价的调整)辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩三、政治风险15•政局不稳、政权更迭•国有化、征收直接征收指国家基于公共利益的需要对个人或企业部分或全部资产实行征用，收归国家所有的强制性措施•公共利益•正当法律程序•无歧视待遇•合理补偿三、政治风险(续)16•国有化、征收(续)间接征收(变相征收)指国家对财产权采取的各种形式的干涉行为达到或实质性地达到征收的效果三、政治风险(续)17•阿根廷对该国最大石油天然气公司私有化YPF成立于上世纪初YPF上世纪30年代第一次国有化YPF1992年开始私有化，西班牙的Repsol成为最大控股股东几年前Repsol将25.46％的股份出售给一家阿根廷公司以改善与政府的关系Repsol多次试图将其股份出售给中国公司2012年4月16日阿根廷政府宣布将YPF国有化，Repsol损失惨重阿根廷政府声称要请中国公司参与YPF的开发项目三、政治风险(续)18•平安保险收购欧洲富通2007年平安保险投资23亿欧元收购4.99％富通股份2008年富通卷入金融风暴，面临挤兑风险2008年比利时、荷兰和卢森堡分别入股富通在该国的子公司三国政府通过分拆、换股、转售等方式进行资产运营，并把收益分配给本国的投资者(不包括平安)被强制分拆后的富通保留了国际保险业务、现金和一些不良资产平安保险遭受巨大损失，2008年提取减值准备金227.9亿元人民币三、政治风险-主要防范措施19•慎重选择投资的东道国发达国家发展中国家选择中国对其有较大影响力的国家中国与东道国的双边投资保护条约三、政治风险-主要防范措施（续）20•搞好与东道国各级政府的关系，做好宣传与沟通工作•引进有影响的合作方西方公司东道国公司多边国际机构(IFC,ADB)•购买政治风险保险•合同中写入法律变化条款四、合规风险-反腐败法21•为了获得某项业务或维持商业经营而向官员行贿的行为•在境外投资中以及与西方企业打交道时需要特别注意•总趋势：国际社会及各国对腐败行为的制裁愈加严厉22FCPA前十大案件截止至2013年6月6日1.西门子(Siemens)8亿美元2.哈利伯顿公司及其前子公司KBR(Halliburton/KBR)5.79亿美元3.BAE系统公司(BAE)4亿美元4.道达尔（TotalS.A.）3.98亿美元5.埃尼集团(ENI)及其荷兰子公司Snamprogetti3.65亿美元6.德西尼布集团(Technip)3.38亿美元7.日挥株式会社(JGC)2.19亿美元8.戴姆勒股份公司(Daimler)1.85亿美元9.阿尔卡特－朗讯(Alcatel-Lucent)1.37亿美元10.德国电信及其匈牙利子公司Magyar电信0.95亿美元2011200820092010201323与中国相关的FCPA案例时间公司名称违法行为（美元）处罚（美元）2012年9月泰科国际(TycoInternationalLtd)Tyco的中国子公司与中国公安部签订了一个价值77万美元的合同，但是为了获得该合同，Tyco的中国子公司向一个国有企业支付了3700美元，该3700美元在会计账簿中被记录为“佣金”，而实际上，该3700美元的最终接受者是公安部门的人员。–总计2600万美元•1360万美元刑事罚款•1300万美元判决前利息2012年8月辉瑞(Pfizer)行为涉及辉瑞的子公司（即前“惠氏”，惠氏于2009年被辉瑞兼并）。至少从2005年至2010年，在多个国家（包括印度尼西亚、巴基斯坦、中国和沙特阿拉伯）经营业务的惠氏子公司，曾在不同时间从事为不正当影响地外国官员（包括受雇于外国政府的医生和其他卫生保健专家）而进行的交易。各所涉子公司的雇员企图通过在各子公司的帐簿与记录上对交易进行不正当记录来掩盖交易的真实性质。手段包括虚假地将款项记录成为促销活动、市场营销、培训、旅游与娱乐、临床试验、货运、会议以及广告而产生的合法费用。–总计超过6000万美元•1500万美元刑事罚款•4510万美元没收款项及判决前利息2012年7月NordamGroupInc.Nordam及其子公司为赢得中国国有航空公司的合同，向该等国有航空公司的员工行贿，并且，为了掩饰行贿行为，Nordam的员工伪造了与虚构的第三方的销售代理合同，该等伪造合同中的款项实际用于行贿。–200万美元刑事罚款2324与中国相关的FCPA案例时间公司名称违法行为（美元）处罚（美元）2011年3月IBMIBM违反了FCPA的会计和内部控制准则。IBM承认向韩国和中国的政府官员给付现金款项、礼物，并支付其履行和娱乐费用，违反了FCPA。–总计1000万•530万没收款项•270万判决前利息•200万民事罚款2011年1月MaxwellTechnologiesInc.该公司承认贿赂中国政府官员，并因此获得在中国几个省份的电气设备基础设施的国有生产商的订单。该公司的高官在明知采购订单价格虚高20％，并且该虚高价款是用于贿赂官员的情况下，依旧批准的和中国国有企业的销售合同。–总计1430万•800万刑事罚款•630万没收款项以及判决前利息四、合规风险-反腐败法（续）25•管辖范围广泛以英美为例，其管辖范围包括中国在英美的上市公司以及在英美境内从事腐败行为的中国企业或个人四、合规风险-反腐败法（续）26•美国海外反腐败法（FCPA）的内容：禁止向外国官员行贿记帐及内部会计的要求•下列不构成辩护理由这种做法(付款)在东道国非常流行竞争对手也这样做没有向政府官员和对方直接付款四、合规风险-反腐败法（续）•违犯反腐败法风险的防范加强境外反腐败的教育企业内部应建立完善的监督及核查机制，及早发现并主动揭露贿赂行为针对自行发现并揭露贿赂活动之企业，政府可能会减轻对企业的处罚强调会计账簿之重要性•行为准则公司需制定行为准则及其他相关规定：•送礼及招待•选用第三方代理•捐赠有效的合规制度：•公司高管的态度•风险评估•制度的公开，公平与合理（因地制宜）•培训•执行程序（对于违规者的处置）•审核与观察27四、合规风险-反洗钱法28•洗钱：通过各种方式掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。上游犯罪通常包括毒品犯罪，贪污贿赂犯罪，赌博，逃税，内幕交易，走私，黑社会犯罪等。•IMF估计：2006年全球洗钱总额：5900亿美元－15000亿美元，占全球GDP的2％－5％•亚洲反洗钱组织估计：亚太区每年洗钱200亿美元•总趋势：911事件之后，各国反洗钱大网越拉越紧•举报责任：不举报是一种刑事犯罪四、合规风险-反洗钱法（续）29•违反反洗钱法风险的防范审查交易对方的背景及其资金来源清楚记录交易或者活动的资金来源和去向尽量避免大额现金交易在东道国交易时，要尽量在东道国付款举报可疑交易和行为五、环保、知识产权和劳工风险30•环保风险总趋势•环境保护要求日益提升•环境责任风险日益加大五、环保、知识产权和劳工风险（续）31•环保风险(续)风险•无法获得排放许可证•生产经营过程中因环境问题所引发的损失赔偿和诉讼（包括大规模集团诉讼）•影响与当地居民的关系和在当地的声誉五、环保、知识产权和劳工风险（续）32•环保风险(续)防范措施•严格遵守各项环保法规•加强环保意识，建立重视环保的企业文化•建立环境保护的专门部门•在投资/收购之前聘请专门机构评估环保风险五、环保、知识产权和劳工风险（续）33•知识产权的法律风险保护企业自身的知识产权在不受侵犯•积极登记注册知识产权，防止商标被他人注册•采取有效措施保护商业秘密•严密监控侵权并积极采取维权措施防止企业在侵犯他人知识产权•所收购的知识产权的合法性•自身研发的知识产权的合法性五、环保、知识产权和劳工风险（续）34•劳工风险尊重文化（包括企业文化）和语言的差异性尽量不要撤换高管，派遣有足够工作经验的人员收购后，短期尽量不要解雇被收购企业员工让被收购企业保持经营的自主性处理好与工会的关系遵守当地的劳动法律遵守美国劳动法的几点注意事项•口头合同•禁止歧视（种族、民族、性别、性取向、宗教、年龄等方面）•性骚扰•加班费六、合同风险35•合同监督对合同的签署、修改、内容、履行等全过程的监督检查•风险防范合同的签署•尽量制定并采用标准合同文本•无标准合同文本时：1）按合同性质和内容来确定合同审查的要求2）即使有外部律师参与，也需要进行内部审查六、合同风险（续）合同主体审查•签约主体的资格是否合法存在注册地，法定代表人姓名，国籍有限公司还是无限公司/合伙签约人是否有合法授权•签约主体履约能力合同内容审查•内容的合法性•权利义务是否清晰•能否切实履行合同义务•对各种主要风险是否有应对措施•合同管辖法•争议解决方式36合同的