证券律师实务

第一章境内公开发行股票并上市第一节首次公开发行股票并上市概述一、首次公开发行股票并上市的概念首次公开发行股票并上市，即通常说的IPO，是指股份有限公司首次向社会公众公开招募股份并在证券交易场所挂牌交易的过程。理解这个概念需要把握以下几点：第一，“首次”，是指发行人第一次发行股票，并非已上市公司发行新股。第二，“公开发行”的含义。根据《证券法》第10条的规定，“有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券；向特定对象发行证券累计超过二百人的；法律、行政法规固定的其他发行行为”。与“公开发行”对应的就是非公开发行，根据《上市公司证券发行管理办法》的规定，“非公开发行”指的是上市公司采用非公开方式，性特定对象发行股票的行为。第三，“股票”的含义。股票是一种有价证券，指股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。根据《公司法》第126条第2款的规定，股份有限公司的股份采取股票的形式，股票是股份有限公司签发的、证明股东所持股份的凭证。股票是表彰股份的形式，而股份是股票所表彰的内容。股票持有人即股东，有权分得股份有限公司的红利，也有权基于其自由意志转让其所持有的股票。根据不同的分类标准，股票通常可以分为若干种类，如下图所示：股票：1.根据是否记载股东姓名和名称分为：记名股票和无记名股票；2.根据股东权利的性质分为：普通股股票和特别股股票；3.根据票面是否记载票面金额分为：额面股股票和无额面股股票；4.根据持有人是否为发起人分为：发起人股票和费发起人股票；5.根据是否附有表决权分为：有表决权股股票和无表决权股股票。另外，除了上述一般分类外，我国现行证券法规还采取了一些特殊的股票分类方法：根据股票流通的特性，我国股票可以分为流通股和非流通股。流通股市值公开发行并只能通过证券交易所交易系统公开交易的股票；非流通股则指非公开发行，只能按照协议方式转让的股票。根据股票票面和交易币种，我国现有股票可以分为A股、B股和H股股票。造成我国这种股票分类主要是由我国外汇管制政策引起的。所谓A股股票，又称人民币普通股股票，是指以人民币标明面额】由境内投资者以人民币买卖并在境内证券交易所上市交易的股票。所谓B股股票，又称人民币特别股股票，是指以人民币标明面额、由境外投资者以外币买卖并在境内证券交易所挂牌交易的股票。所谓H股股票，又称境外上市外资股股票，是指境内股份公司在境外发行、上市交易的股票。目前，现行法律法规已经放宽了对A股和B股股票投资者身份的限制。第四，“上市”指的是发行人发行的股票在证券交易场所公开挂牌交易和流通。因此，“首次公开发行股票并上市”指的就是公司为了获得股票融资，第一次向证券监督管理机关申请公开发行股票并在证券交易所公开挂牌交易的行为。二、我国股票发行上市审核制度概述作为我国股票市场的基础性制度，发行上市审核制度在我国资本市场中发挥着巨大作用，是决定我国股市现状的重要因素，也是影响市场结构和制度的因素之一，在股票市场制度中居于核心地位。由于我国股票市场既具有新兴特征，因此，发行上市审核制度对市场具有一些特殊影响。（一）作为基础性制度的股票发行上市审核制度1.发行上市审核制度是股票市场制度的核心股票市场涉及众多公众投资者的切身利益，并对国家的市场活动产生重要影响，因此，为了有效地保护投资者的利益，各国都对其股票市场进行一定程度的监管。由于股票市场由发行市场和交易市场两部分组成，而两者关系又极为密切，前者直接影响甚至决定后者，上市制度则决定着发行市场和交易市场的连接程度，因此，发行上市制度是股票市场制度的重要内容。2.发行市场审核制度的作用发行上市审核制度是股票市场的基础性制度，其作用可以体现在以下两个方面：一是通过审核制度，证券监督管理机构可以对拟发行上市的企业建立有效的监管；而是将符合上市要求的优质企业批准上市，为上市企业提供继续发展的资金，也为国家的经济活动提供动力。同时，就我国的现实情况而言，实施这一制度，对协调证券市场的供求关系，调整国民经济结构，促进国民经济健康持续发展起到了的作用。3.发行上市审核制度的组成发行上市审核制度主要由以下三个方面组成：一是发行上市审核体制，二是发行审核制度，三是上市审核制度。其中，发行上市审核体制主要是指发行审核权与上市审核权在不同机构之间的安排，与市场监管体制密切相关，为审核制度的核心；后两者主要是指审核程序、审核原则以及审核内容等。（二）发行审核与上市审核的关系作为股票发行上市过程中最为重要的两个过程，发行审核和上市审核联系紧密而又互相区别，从宏观层面讲，发行审核居于主动地位，上市审核居于从属地位。首先，发行审核具有行政强制性，发行人只有通过中国证监会审核获得行政许可后方可向证券交易所提出上市申请。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，自中国证监会核准发行之日起，发行人应当那个在6个月内发行股票，超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。其次，时间顺序上，发行审核在前，上市审核在后。发行人没有通过证券监督管理机构审核，是不能通过上市审核的。最后，上市并不是发行的根本目的，企业发行股票的动机在于通过公开招募股份筹集企业发展需要的资金。尽管现实中，特别是国内证券市场，发行人再通过了中国证监会审核后都会向证券交易所申请上市，但是申请上市并不是必须的环节，并非所有通过发行审核的上市交易。（三）发行审核：“核准制”与“注册制”股票公开发行制度有两种类型：一种为核准制，另一种为注册制。“核准制”是指证券监督管理机构对发行人发行股票的实质内容交易审查，符合既有标准方可批准发行，即实行实质管理原则。法国、德国等国家适用“核准制”发行审核制度，在该制度下，证券监督管理机构的权利异常强大，由其对发行人本次发行的实质内容进行价值判断后决定是否许可发行人发行股票。“注册制”是指证券监督管理机构仅对发行人按照相关规则申报公开的信息进行形式审查，其实质是公开正义。发行人披露的信息主要涉及财务、法律和业务方面，证券监督管理机构不对上述信息作出价值判断。美国、英国、日本、加拿大等国家实行该种制度。尽管证券监督管理机构也对发行人提交的信息进行审查，但是该审查主要是判断发行人提交的资料在格式和内容上是否符合法律的规定，而非实质审查。总体来说，股票发行上市审核制度集中体现了政府对经济事务的干预程度，不仅与股票市场的成熟程度、监督体制等密切相关，还与其法律背景、经济体制以及文化传统等外部因素有关。可以说，股票发行上市审核制度既承载着一国股票市场的传统，又体现了股票市场的市场化程度，因此，股票发行上市审核制度是长期演进的结果，是与一国经济体制相适应的。（四）我国的股票发行制度我国股票发行审核制度更多的体现了“核准制”特色，“核准制”是中国在市场初创时期各种因素综合作用下的必然选择。第一，中国自古以来系集权制的国家，特别是在经历了计划经济阶段后，政府主导经济成长的理念导致了控制市场发行审批权的倾向。第二，在国内资本资源紧张的背景下，面对国际市场的激烈竞争，发展经济的愿望日益迫切，政府希望能对一级市场起到管控作用，通过核准制引导产业发展。第三，国内部分企业运作不规范，特别是在财务方面出现不真实的情况下，政府作为国家管理者，其有必要通过核准控制发行人股票发行，实质审核重于形式审核，既促使发行人规范运作，又最大限度保护投资人利益。但是，随着我国股票市场的发展和投资者投资理性的提高，我们应当逐渐放弃对一级市场的实质管理，逐渐由“核准制”转向“注册制”。中国证监会的发行审核表现出以下四个特点：第一，证监会审核具有流程化的特点，在主动披露和自律核查的基础上，中国证监会内部的审核是一种流程化的审核，这个审核的特点是复核，而不是对具体问题的实质性判断。第二，证监会主要是以合规性审核为主，强调的是依法办事和法治精神。第三，证监会审核看重的是强制性信息披露，督促依法披露信息，做到信息披露的真实、准确、完整、公平和及时，并明确各参与主体的披露责任。第四，证监会的审核建立了发审委的审核机制，证监会的最终核准是依赖于自律、民主进出上的一种科学的核准。三、我国股票发行概述股票发行是指符合发行条件的公司，以筹集资金为目的，依照相关法律、法规和规则，按照一定的程序、方式和要求，通过券商等相关中介机构向投资人要约出售股票的行为。（一）股票发行的主体股票发行的主体由股票发行人、投资者和证券中介机构三部分组成。1.股票发行人所谓发行人，我国已作出规定：“股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司”；股份有限公司指全部注册资本由等额股份构成，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。2.投资者投资者是指已取得股息、资本收益为目的而买入证券的个人和机构，主要包括散户、证券公司和基金等。投资者以让渡所投资近所有权后换取发行人股权。3.证券中介机构证券中介机构是指依法通过专业知识和技术服务，向发行人、上市公司提供公正性、代理型、信息技术服务等中介服务的机构。因为股票发行是一种市场创造行为，具有很强的技术性、可操作性，涉及环节众多。作为专业的法律、财务、证券发行与承销的中介机构，有专业能力辅助发行人按照证券监管管理机关的相关要求披露信息，保护投资者利益。同时还会向发行人揭示股票发行的利弊、风险情况和市场预测等信息。（二）股票发行方式股票在发行上市前，发行人与股票的代销发行证券公司签订代理发行合同，确定股票发行的方式，明确各方面的责任。股票发行的方式按发行人承担的风险不同，一般分为包销发行方式和代销发行方式两种。1.包销发行方式股票包销是指发行人和证券机构达成协议，如果证券机构不能全部完成股票对外发售的，由证券机构承购剩余股票的发行方式，其又分为全额包销和余额包销两种。2.代销发行方式股票代销是指发行人和证券经营机构达成协议，股票由上市公司自己发行，其仅委托证券公司代为推销，证券公司代销证券只向上市公司收取一定的代理手续费，如果股票发行后尚有剩余，由发行人自行处理该剩余股票。股票发行的定价方式，可以采取协商定价的方式，也可以采取一般询价的方式、累计投标询价的方式、上网竞价的方式。根据《证券发行与承销管理办法》的规定，首次公开发行股票以询价方式确定股票发行的价格。询价对象是指符合中国证监会规定条件的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者、合格境外机构投资者以及经中国证监会认可的其他机构投资者。询价分为初步询价和累计投标询价两个阶段。通过初步询价确定发行价格区间和相应的市盈率区间。发行价格区间确定后，发行人及保荐机构在发行价格和区间向询价对象进行累计投标询价，并根据累计投标询价的结果确定发行价格和发行市盈率。根据《公司法》第128条、《证券法》第34条的规定，股票发行价格可以等于票面金额，也可以高于票面金额，但不得低于票面金额。已超过票面金额的价格发行股票所得的溢价款列入发行公司的资本公积金。股票采取溢价发行的，发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。2009年6月10日，中国证监会下发《关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见》（证监会公告【2009】13号），对之前的新股发行体制提出一些改革措施。第一，询价对象应真实报价，询价报价与申购报价应当具有逻辑一致性，主承销商应当采取措施杜绝高报不买和低报高买，并合理设定每笔申购的最低申购量。第二，网下网上申购参与对象分开。对每一只股票发行，任一股票配售对象只能选择网下或者、网上一种方式进行新股申购。第三，对网上单个申购账户设定上限，原则上不超过本次网上发行股数的千分之一。第四，单个投资者只能使用一个合格账户申购新股。第五，发行人及其主承销商应当刊登新股投资风险特别公告，提醒投资者理性判断投资该公司的可行性。第二节首次公开发行股票并上市的条件一、规范股票发行上市的法律体系概述发行上市条件标准的高低在一定程度上能决定上市公司的质量，中国证券市场规范股票发行上市条件的法律体系包括法律、部门规章、中国证监会的内部晚间、证券交易所的规章制度。完善的规范股票发行上市的法律体系可以从源头上维护证券市场健康运行和保证公众投资者