A股IPO需要重点关注的法律问题-V3-110921

A股IPO应重点关注的法律事项免责声明•本次演讲的所有资料或解释(并不只限于下列投影片)(以下统称为「材料」)是以一般常用词汇编制而成的，且仅为本次演讲之用。该等材料仅可作为参考之用，而不应视为由中伦及/或其雇员(以下统称为「中伦」)所提供的意见或建议。•此外，由于中伦在编制有关材料时受时间及适用的资料所限，可能并未知悉所有的事实或资料，因此该等材料并不应被视为全面完备的材料。而中伦亦不会就材料的准确性、完整性或充分性进行任何陈述。特定情况下使用该等材料时，应根据实际情况而酌情采用。使用者在任何特定的情况下应用有关材料时，应先咨询专业人士的意见。在任何情况下，有关材料均绝不可替代专业意见。使用者应当自行承担因应用该等材料的内容而产生的风险。虽然中伦已谨慎编制有关材料，但中伦并不会向任何第三方(包括阁下)承担任何责任(包括但不限于因疏忽所产生的责任)。目录发行人独立性主体资格规范运行财务与会计募集资金运用上市前重组信息披露红筹回归股份支付分拆上市首次公开发行股票并上市涉及的主要法律法规•《公司法》•《证券法》•《首次公开发行股票并上市管理办法》•《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》•《上交所股票上市规则》•《深交所股票上市规则》•《证券期货法律适用意见》•《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》一、主体资格1.应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上。•持续经营三年三个完整的会计年度•经国务院批准的除外。持续经营的含义一、主体资格1.应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上。•股改是否需要评估报告？•有限公司的业绩能否连续计算？•整体变更中发生股东变化的问题？•净资产折股涉及到的税务问题？股改应当关注的问题一、主体资格2.注册资本已足额缴纳，出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。出资问题•出资未按期到位虚假出资•抽逃出资•出资方式不合适出资方式不合适•用证券经营特许权出资、•用房屋使用权出资、•用合同权益出资、•用本公司财产重复出资。一、主体资格2.注册资本已足额缴纳，出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。出资问题的审核原则关于无形资产出资的问题关于创业板研发支出资本化问题关于评估与验资存在瑕疵是否复核对于以往出资不实的是否可以现金补实或资产替换一、主体资格3.主要资产不存在重大权属纠纷。集体土地问题划拨土地问题房地产企业土地问题保荐人及律师发表意见发行人经营房地产业务土地问题募集资金项目为非房地产项目一、主体资格3.主要资产不存在重大权属纠纷。案例•发行人房产的租赁风险（一）关于房产租赁的风险（集体土地）（二）发行人租赁的房产被拆迁的可能性（三）万一被拆迁对发行人的影响（四）发行人的应对措施（五）关于承诺方对拆迁费用及经营损失的承担能力一、主体资格4.生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策和环境保护政策。•境内IPO市场简介上海证券交易所的主板市场深圳证券交易所的中小板市场创业板市场一、主体资格4.生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策和环境保护政策。创业板重点推荐行业创业板谨慎推荐行业符合国家战略性新兴产业发展方向，具有自主创新能力、成长性强：新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域。（1）纺织、服装；（2）电力、煤气及水的生产供应等公用事业；（3）房地产开发与经营，土木工程建筑；（4）交通运输；（5）酒类、食品、饮料；（6）金融；（7）一般性服务业；（8）国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业一、主体资格4.生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策和环境保护政策。•特殊行业的上市问题•品牌连锁企业的上市问题•文化企业的上市问题一、主体资格4.生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策和环境保护政策。环保问题(环保核查)•污染企业-省级环保意见•跨省及特别规定的-环保部意见（环发[2003]101号）（环办[2007]105号文）一、主体资格4.生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策和环境保护政策。社保及公积金问题对于未能为部分员工缴纳的社保和公积金的企业，需进行以下工作：•核实和说明未能缴纳的原因；•取得当地社保部门的相关文件；•实际控制人承诺：如需补缴，由其承担。一、主体资格5.最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化；实际控制人没有发生变更（创业板：2年）《证券期货法律适用意见第1号》•发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：•（1）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；•（2）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。主营业务未发生重大变化一、主体资格5.最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化；实际控制人没有发生变更（创业板：2年）•关于创业板规定的“主要经营一种业务”含义•《创业板首发管理办法》第12条规定：“发行人应当主要经营一种业务”。“一种业务”应当界定为“一种类别业务”或集成的相关联、相近的成套业务，如与发行人主营业务相关或上下游相关的业务，或者源自同一核心技术或同一原料的业务，或者面向同类销售客户、同类原材料采购的业务。•发行人在一种业务之外经营其他不相关业务的，在报告期内以合并报表计算，如果最近两年以来其他业务收入占营业收入总额的比重以及其他业务利润占利润总额的比重不超过30%，可以认定符合主营一种业务，否则认为不符合发行条件。主营业务未发生重大变化一、主体资格5.最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化；实际控制人没有发生变更（创业板：2年）•基本概念•审核原则•董事、高管的诚信问题董事、高管的重大变化一、主体资格5.最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化；实际控制人没有发生变更（创业板：2年）《证券期货法律适用意见第1号》•最近三年内公司第一大股东发生了变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人的，认定公司实际控制人发生了变化。•公司股权高度分散，如果最近三年内股权未发生重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，律师可发表意见认为公司无实际控制人，但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定3年。•国务院国资委直接管理的企业、省级人民政府国资委直接管理的企业股权划转可认定为实际控制人不变，省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。•审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，如被转让方不参与公司经营和重大决策，则可认定公司实际控制人未发生变更。关于实际控制人的问题一、主体资格6.股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。•关于股东人数和信托持股•发行人股东的锁定期•关于申报前股权变动频繁等的问题•关于国有股权转让的处置•关于集体股权转让的处置•关于合伙企业做股东•关于境外实际控制人及其他主体的核查•关于外资股东、PE股东和其他特殊主体的股东二、发行人独立性企业的独立性•企业对控股股东的独立性•企业对外的独立性•具体体现：1、企业采购、生产、销售、知识产权使用、营业许可等生产经营环节是否存在对控股股东、实际控制人或者其关联企业的重大依赖；2、企业的生产经营环节是否存在对他人（比如主要供应商、主要客户、核心技术提供者等）的重大依赖或者受他人的重大影响；3、控股股东、实际控制人或者其关联企业与拟上市公司之间是否存在未消除的重大同业竞争；4、企业是否具有面向市场的独立定价权和议价能力，如中间产品的定价多大程度上受制于上游原材料价格的波动或者下游终端产品价格的波动。二、发行人独立性独立经营的能力和独立的盈利能力资产完整人员独立财务独立业务独立机构独立无其他严重缺陷二、发行人独立性独立性问题1、整体上市和主业突出2、资金占用和违规担保3、商标、专利、专有技术等知识产权的处理4、形式独立和实质独立5、关联交易的非关联化6、关于发行人与关联方合资设立企业7、关于同业竞争二、发行人独立性关联方关联自然人（一）直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；（二）上市公司董事、监事及高级管理人员；（三）10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；（四）本条第（一）、（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。二、发行人独立性关联方关联法人（一）直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织；（二）由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（三）由10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；（五）中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。二、发行人独立性案例•申请人独立性较差，与控股股东及其下属机构间存在大量关联交易，影响业务体系独立性的案例：•某申请人与控股股东报告期内存在大比例的原材料关联采购，且未来仍将继续。2006-2008年度，该申请人向控股股东下属公司甲公司采购原材料金额分别为5199万元、6082万元、6677万元，占同期该类原材料采购的比重分别为67.53%、54.53%、49.24%，占申请人同期原材料采购的比重为13.67%、13.30%、12.23%，且2006、2007年关联交易价格明显低于非关联方。同时申请人自建某项目达产后，仍不能完全满足申请人本次募投项目达产后对于原材料的需求，申请人与关联方之间的关联交易今后仍将持续存在。因此发审委认为，申请人目前的业务结构及其与控股股东及其所控制的其他企业之间的业务分工对申请人的业务独立性构成较大影响，不符合《首发管理办法》第十九条的规定。•另一申请人未通过发审委审核的主要原因是申请人存在独立性问题以及所在行业经营环境可能发生重大变化的不确定性，不符合《首发管理办法》第二十条、第三十七条第（二）项的规定。二、发行人独立性案例•申请人资产完整性存在瑕疵•某申请人租用集体土地40,019.3平方米，占其全部土地使用面积的25%，租用期限为20年。因此发审委认为该申请人租用集体土地不符合国家有关土地管理法律及相关政策，存在潜在风险，资产完整性存在瑕疵。不符合《首发管理办法》第十五条的规定。三、规范运行依法健全各项制度董监高任职资格发行人内部控制制度近三年不得有重大违法违规行为不存在违规担保情形不存在资金占用情形三、规范运行1.建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度。（创业板：审计委员会）独立董事制度•指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。•独立董事人数不得少于董事全部人数的1/3。董事会秘书制度三、规范运行2.董事、监事和高级管理人员符合法定的任职资格《公司法》第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未