89 季卫东 中国法律与社会研究的新主题

1中国司法改革第三波与法社会学研究－－限制审判裁量权的客观化机制的探求季卫东（上海交通大学凯原法学院，上海200240）摘要：作者认为，当代中国的两次大规模司法改革实际上是在不断强化审判主体的裁量权，正蓄势待发的第三波司法改革的基本目标应该矫正过去的偏颇，为审判奠定客观性基础。但在从客观性角度思考今后司法改革与法社会学之间关系之际，我们既不能固守法律教条主义，也不能陷入规则怀疑主义，更不能请求绝对客观主义。本文以法律动员和法律职业为主要线索，分析了司法社会学或者当今中国的“法与社会”运动必须把对裁量权的限制作为中心任务的理由，并主张应该在主观间性、或者主观与主观的相互调整之中着重探讨如何形成客观化效应的问题以及有关的机制设计。关键词：司法改革；司法社会学；裁量权；客观化机制一、法社会学的焦点问题：法律动员与法律职业法是一套行为规则的体系，也是进行社会控制的框架和装置。“徒法不足以自行”的孟子命题，揭示了规章制度不会自动发挥作用的道理。也就是说，法不是一架自动化机器。只有在当事人积极地启动法律机制、专职人员适当地操作法律手段的前提条件下，法才会具有实效。所以，重视法的实际运行状况的法社会学，必然把研究的焦点对准法律执行过程（特别是审判和院外解纷）以及法律职业群体（特别是法官和代理律师）。二、韦伯提出的专职人员裁量权问题法社会学的创始人之一马克斯·韦伯（MaxWeber）早就指出，被称之为法的社会秩序是以物理的或心理的强制为外部保障的；这种强制力由一群专职人员行使，可能带来服从，也可能引起对抗性违反以及相应的制裁。这意味着法不能离开强制力的行使，但法的遵守其实不能完全依靠强制，还牵涉规范的正当性（Legitimatät）和内在化问题。究竟是带来服从，还是引起对抗性违反，既取决于法的属性，也取决于执法的裁量。在更多的情形下，专职人员行使强制力的裁量权用得好不好，对后果会产生决定性的影响。基于上述观点，法社会学研究的一项中心任务，就是探求法律执行的客观化机制，以适当地限制法律职业群体的裁量权，确保规范的正当性。就审判而言，就是通过社会科学的各种方法和工具尽量提高判决的合理化、可预测化程度，相2应地减少法的主观任意性；或者说按照普遍规则进行客观中立的审判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而异、基于直觉和具体情境分别作出不同的特殊判断。三、从法教义学到概念法学的解决方案使审判过程更加客观化、合理化，当然不仅仅是法社会学的诉求。传统的法教义学以及法解释学也揭橥了防止审判机关滥用裁量权的宗旨。法教义学的实质是要求审判者在不怀疑实证法正当性的状态里，根据作为教义的实证法规范作出判断。这是一种决定论的思维方式。法解释学则具有“向后看”的倾向，遵循既存的规范和先例，并以此为根据进行逻辑推理和论证。所以，在孟德斯鸠（Charles-LouisdeMontesquieu）眼里，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”。到了普夫塔（GeorgF.Puchta）的概念法学，认为一切具体的结论都被包摄到规范之中，都可以通过三段论推理和精密的概念计算获得，其结果，根据事实和社会背景的裁量空间被压缩到最大限度。四、埃利希的“活法”观及其修正但是，一旦裁量权被否定，法律也就变得僵硬化了，很难在实践中运用自如，也势必与社会脱节。因而法社会学在二十世纪初叶的草创阶段特别重视的，是体现在日常的互动关系和有序化机制中的“活法”以及解决纠纷的“审判规范”。例如欧伊根·埃利希（EugenEhrlich），就是试图从社会现实寻找法律的源头活水，提倡“自由的法律发现”，并把法的本质归结到行动层面的承认和实效性。显而易见，法社会学从一开始就反对法律形式主义。它的形成和发展，与德国的自由法学派（freelawschool）的勃兴以及美国的法律现实主义（legalrealism）思潮相辅相成、互相促进。然而埃利希的“活法”论始终面临着一种困境。这就是归根结底很难把法律与社会规范区别开来，很难防止法官在通过归纳创制审判规范的过程中滥用裁量权的流弊。赫曼·坎托罗维茨（HermannKantorowicz）推动的“自由法运动”以及相应的审判方式改革，把这种困境进一步放大了，或多或少导致对裁量恣意的放纵。为了防止这样的放纵，利益法学派对自由法学派的主张进行了修正，认为法官有必要探究立法时的利益权衡，在这样的前提条件下对法律采取“有思想的服从”态度。换句话说，在立法权的鸟笼里，法官可以享有伸开利益权衡的翅膀的自由。罗斯科·庞德（RoscoePound）倡导的社会学的法理学，则强调法治系统工程的思维方式和利益关系的调整作业，试图通过法律理念和原则以及法律技术等结构化的解释学要求来限制法官的裁量，从而使审判的非合理性最小化。无论如何，在这里，基于某种确定的框架和客观认识的利益权衡、调整构成了既容许又限制裁量的机制。五、预测判决的社会科学设想3很多法社会学研究者相信，规范以及适用规范的利益权衡也都不能仅从主观意志的层面来理解和把握，而应该归结为外在的、可以感知的事实，当作经验科学的对象，通过可重复性的条件设定和检验来进行预测。因此，例如日本战后“法与社会”运动的旗手川岛武宜所说，法社会学的目标是建立作为科学的实用法学或者“经验法学”，在对事实素材和司法行动进行实证分析的基础上预测判决。也就是通过对法律现象的社会科学上的正确认识来把握规范的本质和运作机制，使得法律判断符合客观规律。由此亦可见，尽管１９６０年代以前的法社会学非常重视社会现实，竭力冲洗法律的形式主义色彩，但归根结底还是采取某种君临社会的观点。在那里，似乎科学研究的“观察者之目”取代了“上帝之目”，可以超然独立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的眼力相助，作为第三者的法官就可以正确地发现规范、妥当地进行判断。显然，在那里，依旧存在着理性信仰以及启蒙主义体制的典型表现。与此同时，法社会学与法解释学可以建立某种密切合作的关系，经验研究可以影响实务判断，规范解释可以获得客观根据。六、非职业侧面：从法律动员到司法参与以上论述的是法律职业群体适当操作法律手段的问题。另一方面，从当事人积极启动法律机制，或者说“法律动员”的角度来分析，法律形式主义和法律职业主义都有可能给当事人主张或行使自己的权利、对侵权行为寻求损害赔偿等救济措施带来这样或那样的障碍。尤其是在贫富悬殊较大、有些当事人缺乏法律动员能力的场合，权利主体不能利用审判制度实现其权利，那么权利也就形同虚设，并没有什么实质性的意义。在这个意义上也可以说，法律动员的平等化程度就是社会公正程度的一项重要的评价指标。法社会学在促进当事人积极启动法律机制方面的重要作用，在１９７０年代以后欧美的“司法通道（AccesstoJustice）”运动以及自主的“选择性解纷（ＡＤＲ）”方式中发挥得淋漓尽致。通过这些司法改革的努力，当事人能够更明确地认识到自己面临的问题是法律性问题，从而根据法律向对方提出请求。站在公民个体的立场上来看，这叫“法律动员”。站在制度整体的立场上来看，这叫“法律的主题化”。站在促进积极利用司法制度以及自主解决纠纷的有目的运动的立场上来看，这叫“司法参与”。无论如何，当事人之间的、围绕裁量权的互动关系因而得以发展，并且被深深嵌入审判过程之中。七、相互主观的动态和客观性结构法官的裁量，再加上当事人的自主交涉以及法官与当事人之间的沟通，在审判过程中形成了主观与主观相交错、相碰撞的局面。这里很容易呈现创造性混沌。这里很难进行线性的推理和还原主义的概念计算。这里会形成环境保护政策、嫌烟权以及保护隐私和自主决定的规范，但却无法完全采取所谓包摄技术把要件和效果严格对应起来的包摄技术进行法律关系的处理。主观对主观，势必造成一种非常相对化的事态，没有确定的客观性根据可言。但是，在这种相互主观的动态中能否也出现某种客观化的效果呢？这正是法社会学应该探讨，也大有可为的问题。司法的解释学（juristichermeneutics）已4经揭示了这样的可能性，如果使法律解释的焦点转移到法律文本自身以及文本与文本之间的关系，那么解释行为是可以客观化的。因为这些都是不以立法者或其他机关的主观意志为转移的“客观性结构”。博弈理论也证实，相互主观的判断在反复互动的过程中会形成规则和可预测性。在审判以及院外解纷过程中形成的互动关系本身即一种客观性结构，可以被普遍体验，可以在反思中社会化。通过沟通、理解的媒介作用，其中各种力量对比的变化、裁量权的行使方式等等也是可以预测的。法社会学有必要研究有关连锁反应的机制，并围绕如何通过这种机制来限制个别裁量权的问题进行制度设计。八、在法社会学视野里的中国司法改革以法社会学，尤其是关于法律动员和法律职业的司法社会学的上述演化过程为背景，考察中国现代法律秩序形成和维持的实际状况，特别是如何克服滥用裁量权的弊端以及相应的司法腐败，可以获得一些新的认识，对今后深化司法改革的举措也不无助益。众所周知，中华人民共和国成立后曾经进行过两次大规模的司法改革。第一次是在1950年代初由董必武主导的司法改革，在废除从现代西欧移植的六法全书汇纂（Pandekten）体系的基础上，刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这种反对法律形式主义的运动，与二十世纪初叶德国的自由法学派的勃兴、法国的无视法典、判例乃至学说进行公断的“马尼奥现象（（lePhénoméneMagnaud）”、美国的现实主义（特别是其中的规则怀疑主义）思潮相映成趣。其结果，作为规范本质的确定性侧面遭到忽视，在群众路线的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。第二次司法改革是从1990年代中期开始由萧扬主导的，基于法与社会发展的客观需要，回应时代的呼声，在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。其目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。然而，由于社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未形成，加上其他配套条件的缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，结果引起了来自不同方面的强烈反弹。九、迎接中国司法改革第三波：限制裁量权在这样的背景下，中国的一个自然而然的选择就是酝酿第三波司法改革。它的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。需要强调的是，第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法参与的确有利于限制法官的自由心证。但是，这种限制裁量权的方式只有在司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度化条件密切结合在一起时才能避免被曲解、被篡改的结局。第三波司法改革首先必须面对这样的现实：在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象日益显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。与此相对应，法官的裁量权也日益增大，而传统的内部行政性审5查和群众路线不足以解决新时代呈现的各种问题，怎样采取制度化方式适当地、有效地限制判决的恣意性成为法学领域的重大课题。十、极端、中庸以及矫正的不同取向赫伯特·哈特（H.L.A.Hart）的司法裁量学说曾经指出，法律体系具有两面性，即“确定的核心（coreofcertainty）”与“疑问的半影（penumbraofdoubt）”通常是并存的。对法律规范的正确理解和适用则处于这两者之间，为此需要在这两者之间进行解释和利益权衡。但纵览二十世纪的法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”，各持一端。现在中国的法学理论存在着与美国法律现实主义类似的问题，甚至走得更远。因此，目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”，并使之与法的认知性侧面以及反思机制相协调。在这个意义上，法社会学在中国发展，一项重要