关于合同法402条

第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”在大陆法系与英美法系的区别中，没有哪一个分支的法学理论的差异像代理这样大。国际商会在其制订的《商业代理指南》中指出：“这些问题（代理问题）是国际贸易领域众多争议产生的源泉。”国际社会也曾多次起草有关代理的公约，但终因两大法系在这一问题上的差异过大而未能通过。*1[1]所以在国际社会就代理问题达成共识之前，我国合同法在委任合同一章引入英美法的“本人身份不公开的代理制度”就越发的引人注目。在我国学界，关于代理理论的争议一直存在两派截然相反的意见。*2[2]从最新发表的研究成果看，*3[3]英美派的意见已逐渐占据上风，尤其是随着合同法的颁布实施，似乎有盖棺定论的趋势。但是纵观上个世纪90年代以来新近制订的几部有重要影响的民法典，其中有关代理的规定却仍然固守大陆法的传统。*4[4]所以对合同法的相关规定作进一步的反思，将会对我国未来民法典的制定有所助益。一、立法沿革上的考察我国合同法在正式审议通过之前，曾经有过三个重要的草稿，即1995年的“试拟稿”、1997年的“征求意见稿”以及1998年的“草案”。通过对这些草案的考察，我们能够比较清楚地看出我国立法在代理问题上的变迁，以及引进英美法代理制度的真正目的。在“试拟稿”中也有关于委托人的“介入权”、第三人的“选择权”的规定，但并不是规定在委任合同中，而是规定在行纪合同的第一节“一般规定”中，同时行纪合同的第二节专门规定了“对外贸易行纪”。在“征求意见稿”中则将上述规定悉数删去，从而完全恢复了大陆法的传统本色。1998年的“草案”则又在行纪合同中规定了委托人的“介入权”和第三人的“选择权”，但没有再设专节规定“对外贸易行纪”。1999年正式通过的合同法则将上述规定最终纳入委任合同中，但同时又保留了行纪合同，并且行纪合同的内容与传统大陆法的规定保持一致。*5[5]从整个立法过程看，我国合同法引进英美法代理制度的主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题。关于外贸代理性质的争论，在我国由来已久，问题主要在于，我国的外贸部门不但可以以被代理人的名义进行代理，而且也可以以自己的名义进行代理。由于目前我国的绝大多数企业没有外贸经营权，所以外贸部门以自己的名义进行代理，在实践中是一种常态。但是我国的民法通则只规定了直接代理（即以本人的名义进行的代理），对间接代理（即以自己的名义、为被代理人的利益进行的代理）则未作规定，从而外贸代理在很长一段时间里处于无法可依的状况，由此在实务中产生的纠纷也层出不穷。其实我国外贸部门以自己的名义所进行的代理，在传统大陆民法中应属行纪无疑。这也是我国合同法“试拟稿”在“行纪合同”中专设一节“对外贸易行纪”的立法理由。但是这一立法例遭到我国外经贸部的有关官员以及部分学者的反对，理由是：如果把外贸代理规定为行纪，那么“对于国内委托单位而言，外贸合同不是以国内委托单位的名义签订的，所以国内委托单位不享有主体资格，当外商违约时，国内委托单位也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对外贸企业而言，以外贸企业自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行负责，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。”*6[6]所以一旦发生纠纷，“就不合理地加重了代理人的业务负担和经济负担，可以说，外贸企业收取的佣金是1%—3%，而对外承担的风险却是100%。”*7[7]而英美法“不公开本人身份代理”中的第三人的“选择权”、委托人的“介入权”却使外贸企业在以自己的名义进行代理的情况下，仍然有可能置身于所订立的合同之外。（至于在实践中能否真正起到这一效果，容后详述。）所以在有关人士的力倡之下，我国合同法虽然几易其稿，但最终采纳了英美法的这一制度。那么上述反对理由是否能够站得住脚呢？首先，外贸企业的佣金是否过低。从国际惯例来看，一般代理的佣金不超过5%，在我国企业普遍利润率不高的情况下，目前的佣金水平不能说低。其次，外贸企业的风险是否过大。当外贸企业以自己的名义与外商签订进出口合同，后因国内委托单位的原因致使合同不能履行，外贸企业能否以合同的履行完全取决与国内委托单位的信誉和履约能力为由而免责？作为职业代理人，外贸企业对客户的资信进行调查是其开展业务活动的前提，如果外贸企业自身都不能保证国内委托单位的履约能力，那么远在万里之外的外商又怎么能够保证呢？退一步讲，外商也正是因为信赖外贸企业才与之签订合同的，如果国内委托单位不能履约，而外贸企业又能够不承担责任，那么，外贸代理制还有什么存在的必要呢？反过来，这一点对国内委托单位而言也是如此。当然，外贸企业也有自己的难处。从理论上讲，外贸企业可以通过直接代理的方式来减轻或免除自己的责任，但是根据有关“外贸经营权”的规定，*8[8]外贸企业只能以自己的名义为没有“外贸经营权”的国内委托单位进行代理。不过随着对外开放的加深，我国全面放开对外贸经营权的限制已是大势所趋。*[9]所以，为了一个已趋末路的制度而打破自身法律体系的结构是不值得的。二、理论根源上的考察关于大陆法系与英美法系在代理理论上的区别，英国著名法学家施米托夫曾有过精彩的论述。他认为：“大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate,即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority,即代理人代表委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格地区别开来。”*10[10]由德国法学家保罗·拉班德提出的区分论，被称为大陆法上的重大发现之一。*11[11]拉班德的这一理论是建立在德国商法典的法定商业代理制度的基础之上。根据德国商法典的规定，法定代理商身份的取得以登记为要件，其代理权限的范围贯彻法定主义，即法定代理商的代理权限涵盖法定代理商营业范围内的一切行为，即使被代理人和法定代理商在协议中对代理权的限制为第三人所明知，也丝毫不影响法定代理商的代理权限。*12[12]“区分论的关键在于通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。”*13[13]所以“区分论强调的是事物的外部趋向，把代理人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题，”*14[14]它更为关注的是对第三人利益的保护。由此，大陆法系在学理上以“名义”为标准将代理区分为直接代理与间接代理，但是在实际的立法中大陆法系把以被代理人的名义所进行的民事法律行为称为代理，而把以自己的名义为他人的利益所进行的民事法律行为称为行纪。在代理法律关系中，代理人在代理权限范围内所进行的法律行为，其法律后果由被代理人承担；而在行纪法律关系中，二个合同（行纪合同与行纪实行合同）、三方当事人（委托人、行纪人、第三人）的结构是固定不变的，行纪人以自己的名义进行的法律行为，其结果只能由自己承担，原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。英美法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”*15[15]的短语来表述。等同论更多地关注的是事物的内在特征，即代理人是否有委托人的授权。关于代理人究竟以被代理人的名义还是以自己的名义签订合同则不予以考虑，英美法所关心的是“谁对与第三人签订的主合同承担责任”。因此，英美法上并没有按“名义”的标准将代理区分为直接代理与间接代理，而是按“责任”的标准将代理分为“代表公开姓名的本人”、“代表不公开姓名的本人”和“代表不公开身份的本人”这三种情况。前两种情况与大陆法上的直接代理无异，本人身份不公开的代理从表面上看与大陆法上的行纪类似，但本质差异悬殊。英美法不公开本人身份代理学说的实质是：“经适当授权的代理人在不公开他的代理人身份而以他自己的名义行动时，第三人不知道本人的存在。然而，在某些明确限定的情况下，合同上的权利与义务直接及于本人与第三人。这两个人将成为主合同的当事人，而最初以自己的名义订立合同的代理人的居间地位不予考虑。”*16[16]而这在大陆法的行纪中是不可思议的。总之，两大法系在有关直接代理的问题上并无差异，即代理人以被代理人的名义进行民事法律行为时，只要不是无权代理，由此产生的法律后果由被代理人承担。但是在有关间接代理的问题上，两大法系的差异悬殊。在大陆法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这不被认为是代理，而被称之为行纪。而且根据合同的相对性原理，由于行纪人是以自己的名义与第三人进行法律行为，所以行纪人对第三人享有权利、承担义务，除非基于权利移转，原则上背后的本人与第三人无任何法律关系。在英美法系，当某人以自己的名义，为他人的利益进行法律行为时，这被称之为“不公开本人身份的代理”，即仍然属于代理的范畴之内。而且在此种场合，尽管代理人是以自己的名义与第三人进行法律行为，但是合同的相对性原则几乎不被考虑，即本人可以通过“介入权”直接起诉第三人，第三人也可以通过“选择权”直接起诉本人。实际上，无论是大陆法的代理制度，还是英美法的代理制度，并无绝对的好坏之分，关键在于双方的着眼点不同，一方注重对第三人的保护，另一方则更注重对本人的保护。但在我国似乎有过分贬低大陆法代理制度的嫌疑，所以以下几个问题有进一步澄清的必要。第一，大陆法的区分论是否因为过于抽象而不如英美法的等同论先进？有学者认为，德国法所创立的区分论是德国人具有极端抽象思维能力的体现，是“他们使用演绎法，完全摆脱从社会生活经验中取得的材料进行思考”所得出的结果。*17[17]这恐怕是一个误解，拉班德于1866年发表的那篇著名文章——《代理权授予及基础关系之区别》，实际上是在德国旧商法典（1861年）颁布之后创作完成的，“假如没有德国旧商法典的规定以及立法者的准备资料，拉班德必然无法提出委任与代理权应予以区别的证据，他只是阐释了当时已被感觉到、多少已有认识但未为众人所确认的基本论点。从某种意义上说，商事代理行为为民法上代理理论的概括和总结提供了物质前提。”*18[18]所以拉班德的观点与其说是来自演绎，倒不如说是来自实践的归纳更为贴切。施米托夫也认为：“（英美法的）等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中体现的代理是委任的后果的思想，至少两者在理论上是不可分割的。”*19[19]法国民法典的规定就体现了等同论的思想，而德国民法典的区分论正是建立在对法国民法典的批判的基础之上，应该说区分论是站在等同论的肩膀上发展起来的。所以“这一原则在德国出名后，胜利进入了现代法典之中。”*20[20]第二，英美法的等同论通过代理的整体概念，从而一劳永逸地解决所有代理问题是否可能？按照施米托夫的观点，英美法代理制度的最大优势在于采纳了代理的整体概念，从而避免了大陆法的典型复杂局面，并且与商业现实更加协调。而在区分论的基础上建立起来的大陆法制度的做法是：“对实践中产生的各种代理人进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。如果不对代理的概念作出区分，区分论就不能发挥作用。”*21[21]这方面的典型是德国商法典，该法对十三种代理作了法律上的规定，而在这些区分当中最基本的就是代理（直接代理）与行纪（间接代理）的区分，然后是在两者之下的具体细分。那么英美法在代理制度中一劳永逸的企图，是