公司合同设计实务

公司合同设计实务一、合同设计背景：2002年，我与所内另一位律师担任一准备上市的甲股份有限公司的法律顾问，当时新的公司法尚未出台，因此本文某些观点以当时法律法规为依据，执照现在权威观点，本文涉及的一些公司法的前延问题已有定论，基本和本文观点吻合。乙大酒店有限公司系甲股份有限公司与丙房地产开发有限公司按3：1的比例（均为现金）出资设立的有限责任公司，负责经营管理甲股份有限公司于丁人民政府处购买的某大酒店。甲股份有限公司购买的某酒店总价款共计人民币8200万元，乙大酒店有限公司成立之时，甲股份有限公司已付购买款5000万元，并且某酒店已登记在乙大酒店有限公司名下。后甲股份有限公司与乙大酒店有限公司签订一项协议，丙房地产开发有限公司也作了确认。协议约定，甲股份有限公司已支付的5000万元酒店购买款由乙大酒店有限公司归还给甲股份有限公司；同时，乙大酒店有限公司并应按甲股份有限公司与丁人民政府所签酒店购买协议约定的付款期限，将余下的3200万元酒店购买款直接支付给丁人民政府。现甲股份有限公司决定将其拥有75%股权的乙大酒店有限公司交由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地产开发有限公司经营十年，由丙房地产开发有限公司一次性支付给甲股份有限公司2000万元经营利润。要求为甲股份有限公司设计有关合同。二、合同设计思路甲股份有限公司实际就是要将由其控股的乙大酒店有限公司由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地产开发有限公司承包经营，甲股份有限公司只享有固定收益，不承担经营风险。但是对于这种将有限责任公司由它的某一个股东承包经营其合法与否在理论界是有争议的（外资企业因为有专门文件规定是可以的，但规定了严格条件）。那么如何设计该合同才能即达到预期目的，而又避免卷入合法与否的漩涡中呢？首先，某些学者之所以认为这种由股东承包经营依《公司法》成立的公司是不合法的，原因主要有以下几点：1、它破坏了公司的法人治理结构，使公司的股东会、董事会等机构形同虚设；2、在处理对外债权债务时，可能会出现承包合同与公司章程哪个效力优先的问题，既由承包方承担全部债务还是公司和各股东对外仍只承担有限责任的问题，从而动摇有限责任公司的基础；3、它使某些股东享有固定收益，而不承担经营风险，而另一些股东则要承担公司的全部经营风险，这不符合《公司法》规定的利润分配原则。因此，要使合同合法有效，关键要正确把握以下三点：1、公司的法人治理结构不能破坏，股东会、董事会、监事会和总经理等机构要继续正常运转，但可以通过合同的约定，规定股东会在合同期内选举和更换董事、监事时，要保证承包经营的股东或未承包经营的股东占董事会或监事会的多数，从而既能保证承包一方的正常经营，又能保证另一方实现必要的监督。2、公司被承包经营只是经营方式的改变，并不能改变有限责任公司的性质。因此，合同中不能出现“在承包经营期间，公司全部债权债务由承包方承担”之类的话。约束发包承包双方的是合同，约束各股东的是章程。在这里，作为承包方的股东是以两个不同的身份出现的。在承包合同中，它与它所承包经营的公司是合同关系，受该承包合同约束；而作为它所承包经营的公司的一个股东，它同时受到公司章程的约束。这两种身份应该是并行不悖的。3、基于与第二点同样的理由，承包方为别人经营管理一个企业，理应得到相应的回报，不过，这种报酬的约定可以是多种多样的，经营好了，多得；经营差了，少得，甚至要以自有财产弥补公司亏损，这种计酬方式应当是合法的。同时，公司各股东仍按出资比例分配公司支付承包方报酬后的经营利润。总之，要把承包方和股东的身份分开来考虑，不要混淆。为将风险降到最低，设计本合同还要注意以下三个问题：1、合同名称不写“承包经营企业合同”，而写作“委托经营企业合同”。委托方通过股东会决议形式将公司的具体经营管理职权授予受托方。在操作上可以通过合同约定，在受托经营期内，股东会选举和更换董事应当保证受托方推荐的人员占多数，否则，即视为委托方违约。这样，在法律适用上，它就可以适用《合同法》分则中的委托合同的规定，从而最大限度的避免被定性为承包而可能导致合同无效的风险。2、本合同关键是要在《公司法》和《公司章程》（当然，两股东合意可随时依法依约修改章程）允许的范围内合理设定公司各法人治理机构的职权范围，主要是划分股东会、董事会和监事会的职权。3、至于委托方是一次性获得十年的经营利润，还是十年内分次获得（形式上分次获得，通过设计两个合同，可以实现一次领取的目的），应该说都是合法的，因为这不是在股东间转移风险，而是在委托方和受托方之间实行一种特殊的报酬给付方式，就相当于律师的风险代理一样，这在法律上是允许的。（本文将当初设计的两套方案都列示出来，只是想说明还有另外一种思路。对于一次直接领取企业经营利润的方案而言，《配套合同二》是不需要的。）（配套合同一）委托经营企业协议住所地：受托方：丙房地产开发有限公司为更有效地对公司进行经营，实现股东权益的最大化，经股东会决议，委托方决定将乙大酒店有限公司交由受托方经营管理，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等有关法律的规定，经委托方与受托方反复友好协商，特签订本合同，以资各方共同遵守。一.乙大酒店有限公司（以下简称受托企业）的基本情况（略）具体资产负债状况见所附财务报表、明细账及各类资产、负债清单。二.受托经营期限受托方受托经营受托企业的期限为十年，即自2004年1月1日起至2013年12月31日止。三.经营报酬给付方式及利润分配受托方应于本协议签订之日起10日内直接用自有资金按各方出资比例支付给受托企业各股东受托期内的经营利润共计贰仟陆佰陆拾柒万元。受托企业在经营期内实现的年度账面实际未分配利润作为报酬由受托方自行支配。12月31日）前先用自有资金分配受托企业的年度税后净利润，总额为人民币贰佰陆拾柒万元（受托时间不足一年的，按实际天数占全年实际天数的比例确定），由受托方直接按股东出资比例支付给受托企业各股东。受托期内，受托方按本条第一款预先用自有资金分配了受托企业的年度税后净利润后，受托企业每年实际实现的净利润在按规定弥补了以前年度亏损并提取了法定盈余公积金和公益金后，如果还有剩余，剩余部分作为委托方给受托方的经营报酬，由受托方自行支配。）四、期末保值受托方对受托企业资产的期末保值负全部责任。受托经营期满，受托方应当使受托企业的账面所有者权益保持在2000万元人民币。如受托企业的账面所有者权益不足2000万元的，受托方应当在本合同期限届满前补足；如受托企业的账面所有者权益超过2000万元的，超过部分作为受托方的报酬，归受托方所有。无论发生何等情势变更（包括国家有关财经法律的修改），在受托经营期满时，受托企业所有资产的账面价值均不能超过其历史成本，如有超过，则以将其调整至历史成本后的账面所有者权益作为判断受托方是否保持了2000万元人民币账面所有者权益的标准。五、受托经营风险保证为尽可能避免和减少受托经营带来的风险，确保受托期满受托企业财面净资产保持在2000万元人民币，受托方应于签订本合同之时按各方出资比例一次性交付委托方各股东风险保证金共计人民币贰仟陆佰陆拾柒万元。在受托期内每一公历年末（12月31日），委托方无条件返还受托方贰佰陆拾柒万元风险保证金。）六.受托经营前及受托经营期满时债权的处理在受托经营前发生的受托企业的债权，受托方应及时尽责地清收，除因客观原因确实不能收回外，应在受托经营期满受托企业的账面资产中将该项债权扣除后计算的所有者权益作为判断受托方是否保持了2000万元人民币账面所有者权益的标准；在受托经营期间发生的受托企业的债权，受托方应及时尽责地清收，对于受托经营期满一年内尚不能收回的（包括尚未到期的）债权，受托方应负责向委托方偿付，受托方代为偿付后，委托方应将该债权转让给受托方。七.关于银行贷款额度限制及禁止对外提供担保双方约定，受托期内受托企业银行贷款总额不得超过4000万元，受托方不得以受托企业名义为其他单位或个人提供担保。八.双方的权利与义务（一）委托方权利：1．在受托经营期内，作为股东代表出任的监事由委托方推荐的人员担任。2.委托方有权通过受托企业监事会监督受托方管理好受托企业资产，监督受托方依法经营、照章纳税、履行合同。3.委托方有权通过受托企业股东会审查和批准受托方提出的处置（包括但不限于转让、变卖、投资、出借、转移、抵押、质押、出租、赠送等）受托企业的重要资产的提议和具体方案。4．受托企业股东会有权撤换其行为不利于受托方及时全面履行本合同项下有关义务的董事。（二）委托方义务委托方不得通过受托企业股东会和监事会干预受托方对受托企业进行正常的经营管理。(三)受托方权利：1推荐的董事人选担任董事将明显不利于受托方及时全面履行本合同项下有关义务的情况外，受托企业股东会应当任命该董事，但受托企业股东会可以根据本合同第八条约定的委托方权利之第4项随时撤换受托方推荐的任意一名董事，重新任命的董事仍由受托方推荐。2．在受托期内，受托方有权在国家法律、法规允许和合同约定的范围内对受托企业行使一切正常经营管理职权，但印章管理按受托企业现行的印章管理办法执行。3．在受托期内，受托方有权调度除重要资产以外的受托企业资产。（四）受托方义务1.受托方在受托期内必须严格遵守国家的法律、法规和财务会计制度，严格执行本委托经营合同，接受受托企业股东会和监事会的审查和监督。2.在受托期间不得改变受托企业的法人地位、名称和经营范围，如确实需要改动，应经受托企业股东会同意并报原审批机构批准。3.受托方对受托企业的重要资产进行处置（包括但不限于转让、变卖、投资、出借、转移、抵押、抵押、出租、赠送等）时，要经过受托企业股东会批准。5.受托方应在受托经营期内每月终了后15日内据实向受托企业各股东报送财务报表。在年度终了后30日内向受托企业各股东报送经公正独立的中国注册会计师审计的财务报告。6.受托方应按有关规定为受托企业员工办理各类保险。7．受托方应负责偿付其受托经营期间形成或引致的未在受托经营期满提供的财务报表中反映的受托企业债务和其它支出。8．受托方应对其推荐的受托企业董事、受托企业董事会聘用的总经理及总经理任用的其它员工的行为负全部责任。十.受托期间的保险办理受托方在受托经营期间，应该为其实际经营管理的受托企业的财产办理必要的土财产保险。十一.受托期间受托企业同其他组织、个人等引起的纠纷的处理和责任承担1.受托期间，受托企业同其他组织、个人等引起的纠纷涉及事项重大或纠纷的处理结果可能导致受托方不能及时全面履行本合同项下有关义务的，受托方应召开临时股东会决定处理方式。2.受托期间，受托方故意或重大过失引至的受托企业同其他组织、个人的纠纷导致受托企业经济利益流出的，委托方有权向受托方追偿。.审计本合同项下所有财务数据均应以经中国注册会计师审计后的有关财务报表中的数据为准。十三、合同的解除1、委托方违约干预，造成受托方无法正常经营的，受托方有权解除合同；2．受托方未经受托企业股东会批准，擅自改变受托企业的法人地位、名称和经营范围的，委托方有权解除合同；3.受托方未经受托企业股东会批准，对受托企业的重要资产进行处置（包括但不限于转让、变卖、投资、出借、转移、抵押、抵押、出租、赠送等）的，委托方有权解除合同。十四.违约责任：1.委托方违约或非法干预受托方的正常经营，给受托方造成经济损失的，委托方应当赔偿；2.受托方未能在规定的时间内预先用自有资金支付委托方各股东经营利润的，或受托方严重违反合同或严重违背法律、法规的，委托方有权解除合同并要求受托方给予相应的经济赔偿；3.受托经营期间，如受托企业资不抵债，债权人向法院提出破产清算申请时，委托方有权选择要求受托方以其自有财产补足2000万元人民币的所有者权益以避免破产，或者要求受托方将经营期末经过审计并按本合同有关规定进行调整后的账面所有者权益与2000万元人民币之间的差额直接按出资比例支付给受托企业股东，受托企业破产清算。十五、不可抗力如因不可抗力导致合同不能继续履行的，双方均有权提出解除合同，负有履行义务的一方并不因此承担违约责任。十六.争议的解决方式凡因本合同