建筑工程合同与法律--总公司组织XXXX

主讲人：谭敬慧2007年05月建筑工程合同与法律--系列之三:EPC合同及其他一个案例：某建筑公司在某国开展工程EPC承包业务，签订合同后发现，地质情况与业主招标文件不符，装饰材料标准与合同标准存在理解上的重大差异，最终导致设计与施工进度严重滞后，在承包商准备进行索赔过程中发现，工程实施中没有按照合同规定时间提交过索赔意向函与索赔报告，且该合同规定，“如不能按期提交上述文件，则承包商丧失追索相应款项的权利”，至此承包商方如梦方醒。启发：变化索赔权利人云：财富的一半是合同合同管理基本是一类职业分工是一种管理活动合同管理目的－－产生管理价值：创设交易规则预防交易风险增创双向盈利•第一部分关于EPC合同•第二部分关于涉外合同•第三部分关于合同写作•第四部分案例分析主讲内容第一部分关于EPC合同•涵义:ENGINEERING,PROCUREMENTANDCONTRACT./TUNKEYCONTACT.设计采购施工合同/交钥匙合同•起源背景业主对时间、质量、成本的综合期望固定总价形式、转移风险关于EPC合同现场勘查设计施工承包商采购其他专业分包商–例如打桩、机电等总承包商业主•适用1、工厂、发电站、石油开发、基础设施等专用性、专业性较强的项目2、需要承包人负责设计建造以及培训应用等一揽子事项的项目，如酒店等3、工期具有更大程度确定性的项目4、需要承包人垫资建设的项目EPC合同适用－基于1999版银皮书•不适用1、如果投标人没有足够时间或资料以研究雇主要求，或进行设计、风险评估和估算2、如果建设内容涉及相当数量的地下工程或有未能调查区域内的工程3、如雇主严密监督和控制承包商，或审核大部图纸4、如每次其中付款要经职员或其他中间人确定EPC合同适用•目前国际现状1、在美国，据美国工程总承包协会研究统计，截至2005年，工程总承包模式达到45％以上。2、在国内实践较少。EPC合同适用EPC合同特点•特点1、确定功能2、一揽子固定总价\固定时间3、大部分风险由Contractor承担4、无咨询工程师，或权利很小5、承包商工作方式自由度较大6、三边工程（设计、施工、采购）EPC合同风险•国际咨询工程师联合会-FIDIC:•英国联合合同委员会-JCT•英国土木工程师学会-ICE•英国咨询工程师协会-ACA•美国建筑师协会-AIA•美国总承包协会-AGC•美国工程总承包学会-DBIA•美国工程师联合合同委员会-EJCDC•日本工程促进协会-ENAA目前EPC合同主要版本•国际咨询工程师联合会-FIDIC:•英国联合合同委员会-JCT•英国土木工程师学会-ICE•英国咨询工程师协会-ACA•美国建筑师协会-AIA•美国总承包协会-AGC•美国工程总承包学会-DBIA•美国工程师联合合同委员会-EJCDC•日本工程促进协会-ENAA目前EPC合同主要版本新黄皮书与银皮书的主要区别：•有工程师的存在•适用范围：机电设备、部分基础设施项目•业主只负责项目纲要、永久设备性能要求承包商负责大部分设计和全部施工安装•风险分担均衡目前EPC合同主要版本RISKS:1、CRITERIN如标准、功能、形式、特殊点2、ENVIRONMENT如地质情况、材料供应、劳动力、气候3、CAPABILITY如：设计、自组资源、管理、技术、语言4、LAWANDREGULATION税率、外汇、法律等EPC合同风险EPC合同重点规定1999银皮书中规定：No.5.1:设计的一般义务1）基准日期前已经仔细审核雇主要求2）雇主不对要求和任何数据资料的正确性负责，EXCEPT：合同规定、特别说明、不能核实的。。。EPC合同重点把握•1999银皮书中规定：No.5.8:设计错误尽管雇主同意设计，但承包商仍应自费对缺陷进行改正1、即使有雇主代表或建筑师批准设计文件；2、通常有业主免责条款。EPC合同重点把握1999银皮书中规定：No.4.10:现场数据承包商负责核实和解释所有此类资料，除5.1条规定外，雇主对准确性和完整性不负责。通常有免责条款EPC合同重点把握•1999银皮书中规定：No.4.12:不可预见的困难（CC:物质条件）1）承包商已取得工程的全部风险资料2）合同价格对任何未预见到的困难和费用不考虑调整EPC合同重点把握No.8.4:竣工时间的延长1）变更2）雇主引起3）当局造成：尊守法规、延误、无法预见•工程范围1）工程的地理边界2）设计施工工作边界3）注意与业主责任范围的划分4）注意与其他待配合人的接口相应的责任范围确定EPC合同重点把握•设计咨询（1）：三个阶段投标阶段：明确设计任务、选择设计人、初步设计方案、提交项目预算实施阶段：施工图设计、专业配套设计、提供拟定设备的主要参数和应用范围、功能安全性审查、竣工图资料后期阶段：操作手册、试车方案、备品备件EPC合同重点要素应用EPC合同重点要素应用•设计咨询（2）：三个重点设计标准：当地法律标准、建筑标准、功能标准、产品标准，与国标的差距设计配套：地质勘查、设计人、配套设备信息系统、语言准备设计优化：设计难点分析、设计优化、价值工程技术经济指标EPC合同重点要素应用•设计咨询（3）：限额设计：总额限制设计、分部限额设计合作伙伴关系：按照设计总量进行责任分配设计协调人：进行设计与施工的交底组织、协调设计变更：•采购1、采购平台的建立2、采购资源的积累3、采购信息的更新4、采购与设计、施工的契合EPC合同重点要素应用•项目管理1、快速跟进（三边工程）模式2、矩阵式管理模式职能＋若干项目部3、工作目标分解：进度和费用4、设计协调是项目整体实施的关键5、工作程序和作业指导书EPC合同重点要素应用•进度管理1、确定进度目标2、分解工作单元、工作结构3、注意：重点控制设计和采购设计向采购和施工延伸4、方法：分级网络图等EPC合同重点要素应用•合同价款（NO.14）1、总价固定2、付款间隔尽量短3、预付款和进度款均应包括设计工作、采购工作、施工工作。4、里程碑的设定5、变更同步付款（NO.14.3）EPC合同重点要素应用•支付方式预付款：收到履约保函、预付款保函后21天，合同生效实施后42天，较晚时间支付进度款：56天报表和证明文件尾款：42天最终报表和结清证明保留金：颁发接受证书后付一半缺陷通知期限最末一天EPC合同重点要素应用•责任上限承包商在本合同项下或与本合同有关的全部责任，不应超过万元。可以对该责任约定进行分解描述，如基于工期延误、地质条件变化未可预见、材料涨价预见、违约、保管等、缺陷责任期责任等方面EPC合同重点要素应用•误期罚款首先，如何计算误期其次，如何计算罚款最后，应有累计上限（天数和金额）通常可以按照不超过3～5％实际上有可能更高达到20％EPC合同重点要素应用•汇率风险1、外汇管制与汇率杠杆2、合同价格货币组成:最好是当地币＋美元（欧元）3、固定汇率法固定当地币与美元的汇率浮动区间如：美元：迪纳尔＝1：7365.7～76.6EPC合同重点要素应用•争议解决1、协商调解2、DAB(DISPUTEADJUDICATIONBOARD)3、仲裁（纽约公约成员国）4、诉讼（两国是否有条约约定承认与执行）EPC合同重点要素应用•适用法律1、工程所在地国2、中国技术标准验收规范、环境规范、设备规范等EPC合同重点要素应用只有充分的论证，才会产生盈利的EPC小结之一第二部分关于涉外合同•涉外合同要素是指具有涉外因素的合同，涉外因素包括：1、合同主体的一方或双方是外国自然人、或法人，或无国籍人2、合同客体或称标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为3、合同权利义务内容据以产生、消灭、变更的法律事实发生在外国关于涉外合同•涉外合同常见风险1、首先，合同事项未知风险2、其次，技术风险3、第三，法律政策风险4、第四，自然风险关于涉外合同•涉外合同签订原则1、平等、互利、协商一致原则2、管辖权原则法律适用争议管辖关于涉外合同•调研（一）－宏观1、商业环境：公司、贸易、税收等2、信用环境：银行、履约、交易等3、法律环境：政策、文化、司法等4、自然环境：地理、气候、资源等涉外合同管理要点•调研（二）－微观1、对方当事人的资信水平2、对履约有影响的特定条件项目销售、咨询公司、外汇管制3、当地的技术规范4、对合同有影响的法律、法规税收涉外合同管理要点•管理人员1、法律知识2、管理知识3、财务知识4、社会、人文知识涉外合同管理要点•流程管理1、时间节点的控制2、收发文的记录3、签字人授权的完整4、合同文本及台帐保存5、口头指示的书面化涉外合同管理要点•索赔1、在规定时间内递交文件2、签收程序3、对索赔程序的掌握4、敢于并善于索赔涉外合同管理要点•外汇1、影响外汇风险的因素国家政策、战争、金融危机等2、外汇走势的预测3、外汇风险的分担涉外合同管理要点•担保1、担保的方式2、担保的期限3、担保人的资信4、权利实现的便捷程度（可变现程度）涉外合同管理要点•法律适用1、争取约定适用中国法2、最密切联系地原则3、国际条约和惯例涉外合同管理要点•争议解决方式1应考虑法院管辖下的判决是否有可执行是否有双边条约、公约2如选择仲裁排除诉讼的方式，应考虑是否为纽约公约成员国，或有双边条约3应考虑法院管辖地、仲裁地的法域环境和语言环境4应考虑诉讼、仲裁费用等涉外合同管理要点涉外合同，需要比国内合同投入更多，但是绝不能不懂装懂小结之二第三部分关于合同写作•准备:1、调研2、可参考文本的收集3、特别交易事项风险交底、清算、索赔、时间、知识产权等4、合同焦点合同写作•示范文本1、政府示范文本2、国际通用文本FIDIC、AIA3、公司内部示范文本4、其他主体发布的示范文本（如行业协会、资深律师等）合同写作•合同条款1、价款2、合同范围3、付款条件4、权利义务5、违约责任6、纠纷解决合同写作•合同焦点1、价格（价格构成）2、付款条件3、担保4、违约与解约合同写作•风险条款风险：不可归责于任何一方1、货物毁损灭失的风险2、汇率变化的风险3、影响合同目的的风险4、不可抗力合同写作•备用条款1、专门起草的合同，针对对合同目的有影响的因素，提供备用条款供谈判人员使用。2、格式文本，可以规定在特殊条款之内合同写作•语言1、准据语言2、合同文本语言的特点：严谨vs.简洁专业化逻辑层次合同写作把复杂问题简单化，把复杂语言简单化小结之三1996年，娃哈哈与达能公司、金加公司（香港百富勤公司控股）共同出资建立5家公司，生产以“娃哈哈”为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品。·娃哈哈持股49%，亚洲金融风暴之后，百富勤将股权卖给达能，达能跃升到51%的控股地位。·当时，达能提出将“娃哈哈”商标权转让给与其合资公司未果后，双方改签一份商标使用合同。正是这一条款，引发了强行收购风波。（40亿资产收购非合资公司56亿元总资产）小故事，小背景另外，娃哈哈又与达能签署商标许可合同，该商标使用许可合同名义上虽然是许可，而实质却是一份变相的转让协议，剥夺了中方的所有权，规定了中方使用商标需经合资公司董事会同意方可使用的限制条款。限时召开董事会维护民族资本与召开董事会的关系？合同中的圈套小故事，小背景结束语要做一个成功的人，首先是做一个勤奋的人我的联系电话：010-8527621613911870171