第六讲1合同与合同法概述 合同的成立

第六讲1合同与合同法概述合同的成立马洪雨兰州商学院法学院合同法讲授内容一、合同和合同法二、合同的成立三、合同的效力四、合同的履行五、合同的变更、转让及终止六、违约责任第一节合同及合同法概述一、合同概念和特征二、合同种类三、合同法概述一、合同概念和特征CONTRACT1、合同的概念：平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利民事义务关系的协议。《合同法》第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、特征（1）合同主体具有平等的法律地位（2）合同是双方或者多方的民事法律行为。自愿平等基础的协商相对性原则（3）合同是以设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的的民事法律行为。二、合同种类P1151、是否有法律赋予的特定名称有名合同（15种）和无名合同法律意义：适用法律上的差异。第124条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。2、当事人之间是否具有对待给付义务单务合同和双务合同法律意义：在适用合同履行中的抗辩权规定时有差异。3、根据合同的成立是否交付标的物诺成合同（不要式合同）和实践合同（要式合同）法律意义：交付标的物对两类合同具有不同的法律意义。《合同法》第367条保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。赠与合同是诺成合同。赠与人在赠与财产转移前可以撤消赠与赠与合同的成立、生效是不同的。只要当事人双方有赠与财产和接受赠与财产的合意（agreement），那么赠与合同就宣告成立，转移财产只是该合同的生效要件。《合同法》又列出了两种特殊的赠与合同，即具有救灾，扶贫和经过公证的赠与合同的当事人只要有承诺，就不得反悔。4、根据合同之间是否存在主从关系主合同和从合同法律意义：主合同对合同有决定性意义，从合同的成立、效力等取决于主合同。借款合同是主合同，担保合同是从合同5、当事人是否因给付而取得利益有偿合同和无偿合同法律意义：有偿合同的当事人责任更重。《合同法》第374条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。三、合同法概述1、合同法立法概述1999年通过2、合同法原则平等原则、自愿原则、公平原则诚实信用原则：帝王条款当事人在行使权利、履行义务时应该诚实、守信，以实现当事人之间的利益以及当事人与社会之间利益的平衡。知识回顾：牛肉汤案例预期违约责任后合同义务第二节合同的成立一、合同的订立二、合同的形式三、格式合同四、合同的成立五、缔约过失责任一、合同的订立（conclusionofcontract）分为两个阶段：要约和承诺（一）要约（offer）1、要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（三）必须具有订立合同的目的合同订立的双方:要约人——受要约人（承诺人）2、要约邀请(offerinvitation)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。3、要约的生效我国采取到达主义，即要约到达受要约人能够控制的地方开始生效。要约到达受要约人时生效。对双方产生约束力。（1）直接送达方式，交给受要约人时即到达；（2）普通邮寄，受要约人受到要约文件或者要约到达受要约人信箱的时间为达到；（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4、要约的撤回与撤销（1）要约的撤回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）要约的撤销撤销：要约生效后使要约效力归于消灭的法律行为。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5、要约的实效要约丧失法律效力，双方不再受其约束有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。视为新要约（二）承诺（Promise）1、承诺的含义：承诺是受要约人同意要约的意思表示。2、承诺的构成要件：（1）承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（2）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。具体而言：要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。具体包括：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。超出约定期限的后果受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（3）承诺由受要约人向要约人做出。（4）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。3、承诺的效力我国合同法采取到达生效的原则。即承诺到达要约人时生效承诺生效时合同成立。因此，承诺未成效之前可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。二、合同的形式1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。特别之处：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。3、推定方式、默认方式三、格式合同（格式条款）1、含义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2、格式合同无效的情况（1）格式条款具有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3、争议解决对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。四、合同的成立(EstablishmentofContract)合同当事人意思表示一致，并因符合法定条件而被法律认定的客观存在。成立后是否生效（executionofcontract），即是否受法律保护还不一定。案例A企业向B企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求B企业在10日内报价。B企业接受A企业传真列明的条件并按期报价，同时要求A企业在10日内回复；A企业按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。B企业在未签订书面合同的情况下按A企业提出的条件发货，A企业收货后未提出异议，也未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。A企业遂向B企业提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故B企业应尽快取回货物。B企业不同意A企业的意见，要求其偿付货款。随后，B企业发现A企业放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。问题：1、试述A企业传真、B企业报价、A企业回复报价行为的法律性质。2、双方的买卖合同是否成立？并说明理由。3、对A企业放弃到期债权、无偿转让财产的行为，B企业可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对B企业行使该权利的期限，法律有何规定？分析：第一题：（1）A企业传真为要约邀请；B企业报价为要约；A企业回复报价行为为承诺。（2）首先，A和B要约与承诺已达成一致，合同已成立；其次，A虽要求签书面合同最终未签，但B履行合同主要义务且A无反对，故按照合同法的规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）B可向法院请求行使撤销权，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。五、缔约过失责任当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。