建筑工程施工合同讲座电子版

1目录主讲人介绍……………………………………………………….2建筑市场概述……………………………………………………2建筑工程施工合同的法律特征…………………………………13联合承包…………………………………………………………37委托代建制度……………………………………………………44《建筑法》不能涵盖的一些对于建筑活动如何处理的问题….50《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》概述….55有关合同效力问题………………………………………………59合同解除的问题…………………………………………………77有关工程质量缺陷问题………………………………………….85有关工程结算的相关内容……………………………………….99有关黑白合同的规定……………………………………………1142主讲人：冯小光最高人民法院民一庭审判长建筑市场概述大家上午好，非常高兴接受咱们主办单位的邀请，由我给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己，我叫做冯小光，在最高人民法院民事审判第一厅工作。应该说，最高法院民事审判第一厅主要是审理传统民事案件的审判业务厅。就包括跟民生密切关联的交通肇事、人身损害赔偿、农村土地承包、婚姻家庭、继承，也包括房地产和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一厅主要是从事二审案件跟再审案件的审判工作。应该说跟今天讲座的这个主题，建筑工程施工合同纠纷案件的法律适用问题是紧密关联的。我们自己审理的案件，主要是高级法院做一审，我们自己做二审的案件，也包括按照审判监督程序，由当事人申请再审，由最高法院立案厅提出再审以后，由最高法院再审的案件。所以我自己虽然在最高法院工作，但是实际上也是跟大家一样，在审判第一线工作，跟大家一样都是维护法制统一跟公正的一个直接共同体。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法律适用问题，主要是侧重于3实务。今天想分几个方面给大家介绍一下相关的情况。第一个方面想给大家介绍一下建筑市场一些相关的面上的一些信息和背景，第二个方面想介绍一下建筑工程施工合同的自身的这种法律特点，第三个方面想结合最高法院在2004年颁布的一个《建设工程施工合同的司法解释》，同时也结合《建筑法》跟《招标、投标法》的规定，想谈一些实务问题。就是总的一个思路，由大到小，由宏观到微观，由面上到具体，给大家讲解一下有关建设工程施工合同的法律适用问题，与大家共同探讨。首先第一个方面，我给大家讲一下有关建筑市场的一些相关的情况，因为我自己是从事司法审判实务工作的，讲建筑市场的情况应该说是外行人说内行话。应该说肯定是存在着很多的缺陷和不足，但是我觉得可能看问题的角度不一样，可能看问题的思路跟方法不一样，也会产生一些自己的，相对来说一些见解。有时在业内的同志来讲，见得多了，可能一些在行业存在的一些缺点，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透彻，我们作为一个中立的，一个从事司法审判的人员，可能看建设行业存在的一些问题，可能看得更清晰一些，这是说得不谦虚的话。建筑市场我理解来讲，从国民经济发展的基础性行业来看，他是一个非常重要的支柱性产业，就是说按照国家统计局的统计，在国民经济各个行业中排名，建筑业排行第四，应该说他的资金容量，还有他的劳动力，吸纳劳动力就业的容量在咱们国家来讲，都是相当大的。在国民经济中的基础性的地位和作用，这也是毋庸置疑的。但是建筑市场同时也是一个不规范的市场，存在着大量的违法违规现4象，或者说，建筑市场存在着违法违规现象比守规合法的行为还要多。所以为此从2000年以后，由国务院办公厅，包括中央办公厅和国务院办公厅联合发文，先后四次提出了要规范和整顿建筑市场。这个再咱们国家其他行业相比较而言，是从来没有出现过的。就是一个行业出现的问题，本来按照主管部门，按照正常的监管，按照正常的管理秩序就可以解决的问题，不用提到党和国家从讲政治、顾大局这么一个层面来整顿这个市场。这说明什么呢？说明建筑市场存在的问题很严重，而且涉及的面很广，应该说从国民经济整体发展来讲，他已经成为了一个三角债的源头，或者说制约其他行业发展的一个阻碍。所以这种情况下，党和国家才会下大力气来整治这个市场。我觉得规范和整顿建筑市场也是为了国家大的经济秩序服务，也是为了提供一个健康有序的竞争环境。我觉得从根本上来讲，他是一个法律秩序，他也是为了建筑企业的发展，为了大家的共同利益，归根到底还是要建立一个公平竞争的环境。建筑市场我觉得存在的这些问题，体现在各个方面，我觉得从整体上来看，市场上存在的一些问题，从根本上说，还是市场供需关系决定的，还是建筑业本身、自身的这种产业特点所决定的。从供需关系来讲，咱们国内很长时间以来在建筑市场上存在着严重的供大于求，而且从根本上说，他是一个卖方市场，施工企业承揽建设工程十分困难，所以在这么一个情况下，施工企业竞相压价，为了揽到活，所以就不择手段就采取了很多违法违规的行为。包括在招、投标市场上签订黑白合同，包括在招、投标，违反《招标投标法》还有相关的5规范性规定，签订黑白合同，包括招标人泄露标底，招标代理机构，招标人和投标人之间恶意串通。在确定中标人之前，招标人和投标人进行实质性的谈判。在招标委员会发出中标通知书之后，招标人和中标人背离中标通知书所记载的实质性内容，另行签订黑白合同，还包括伪标等等，就是这些行为严重违反了《招标投标法》的规定。对此在2004年的全国人大常委会针对《招标投标法》执法情况，在检察执法情况以后，做了一个有关的决议，也提出了在建筑市场存在的严重的违法违规的行为。在有关的建筑市场违反《招投标法》规定的总结大会上，全国人大常委会也是国家最高的权利机关，有关领导提出来，在已经颁布的法律和相关的规范性文件，执行的最不好的法律之一就是《招标投标法》，或者说在某种程度上来讲，整个市场没有看到法律法规的存在，就是说得到全部执行，就是在建筑市场上全部完整的执行了《招标投标法》的只占建筑市场当年的5%，所以就是说，绝大部分招标投标行为存在着违法违规的不正常的现象。因为大家都知道，《招标投标法》本身来讲主要是针对的调整对象一个是建筑工程，还有一个是有关的采购，重大的设备，还有包括政府采购的一些行为。所以这个违法行为，首先第一个方面体现在违反《招标投标法》的规定。第二个方面，我觉得违法行为还体现在建筑市场上违反《合同法》第16章的规定，还有违反《建筑法》的相关规定，在建筑市场上存在着大量的转包、违法分包、肢解发包等严重影响建筑施工质量产品，建筑产品质量的这种违规行为。就是因为建筑市场是一个卖方市场，所以施工企业竞相压价，压价并不等于他不想赚钱，6施工企业还是想赚钱或者还想获取更大的利益，但是首先，我获取利益的前提首先是要进入到，揽到活，进入到施工合同成为相对人，在这种情况下，我才能够获取利益。所以，在签订施工合同，施工企业揽到工程以后，常常采取了一些违法违规的行为，降低施工的成本以获取更大的利益。降低成本的方式，包括我上面所讲到的，转包，违法分包和肢解发包。就是把一个工程我实际不做，然后就往下转，中间收取一定的管理费用，所以在这种利益驱动的情况下，所以就严重影响了工程的质量。再一个从根本上破坏了建筑市场或者《招标投标法》规定的正常的竞争秩序。包括施工企业以低于成本的方式承揽建筑工程。大家都知道，中国产品向国外，特别是欧美出口的时候欧美很多国家对中国的产品提出指责，指责的主要内容是什么呢？就是说这些产品低于成本，是倾销行为，甚至告到了世贸组织，然后世贸组织争端解决机制，派人来中国调查，调查什么呢？就是这个产品本身从投入、原料采购到生产过程，最后又出口，这个过程你是不是低于成本？低于成本是不是一个倾销？来认定你是不是一个倾销行为。低于成本从哪个行业来讲这都是一个违法行为。建筑行业，现在很多签约的施工合同，事实上来讲是低于成本的，但是低于成本并不是说施工企业想赔钱，而是想把活先揽下来以后，通过各种途径和手段，包括很多违法违规的来获取不正当的利益，甚至在我们民事审判过程中出现了。施工企业收买甲方，也就是业主发包人，就是工地的代表，让他签大单子，虚报工程量，虚报材料价格，在这种情况下，甚至在工程结束以后，甲方驻工地代表成为了施工企业的股东，所以通过这7种行为来获取不正当的利益。所以我觉得，建筑市场，第一点说，他的特性所决定的这种违规行为，就是说，市场是一个供大于求的市场，是一个卖方市场，所以施工企业竞争激烈的情况下竞相压价，导致出现了这种违法违规的现象，我觉得这是他的第一个特点。第二个特点，我觉得从建筑业自身的特性来看，建筑行业是属于一个，在整个的产业链条来讲属于一个低端产业，技术含量不高，就是说市场准入的门槛不高，你比方说，它是一个生物技术行业，在这种情况下，大家不可能一拥而上，别人你做不了，因为它集中，技术含量很高。专家有时候问，美国，像微软，比尔盖茨，他为什么一年能够赚那么多的利润？他的利润有多少呢？我看参考消息上讲，微软一年的利润相当于非洲撒哈拉以南17个国家全部加起来的财产收入一倍半，17个国家，而且这些国家里面，我想人口应该在几个亿以上，因为包括尼日利亚，一个国家的人口就1亿多，几个亿的人口辛勤劳作一年，整个国家的财政收入加起来还不及他的一半，他的利润是哪来的呢？是研发的利润吗？还是说其他的什么利润？从本质上来说构成了技术垄断的利润。就是说，这个事别人干不了，只能他干，所以他有话语权，他能够享有决策权利，就是由他定价，所以这个价钱就高。我理解应该说，他前期研发的各种成本早就赚回来了。在这种情况下，他有定价权，他就可以获取高利。建筑行业不一样，因为建筑行业是属于一个，从本质上来说是一个承揽合同，是为人家建房子、造房子的，或者是修公路，修码头，修隧道，对于其他的，除了民用房屋和基础设施建设之外，其他工程可能还存在技术难度，对于8建楼、盖楼来说，只是一个比较单一的一个工作。而且就是拿着设计图纸来建房子，所以在产业链条来讲，他是属于技术含量不是很高，所以在这么一个情况下，很多进城务工的农民工都在建筑行业从业。建筑业有多少人呢？按照2008年国家统计局统计，在建筑行业正式的从业人员有3700万到4000万左右。如果加上进城务工的农民工，他们在建筑行业从业的，加起来是9000多万，将近一个亿，也就是说咱们国家人口的几分之一，十几分之一在建筑业从业，那么为什么这些人不在其他领域？精密仪器，高科技行业从业，因为大家干不了那个事，这个行业反正是搬个砖，推个土，抹个墙，做个电焊的活，这个能做。所以说从产业链条来讲，建筑业是属于一个技术含量相对来说比较低的一个低端产业。所以在这种情况下，市场准入的门槛比较低，所以在建筑市场上形成了鱼目混珠的这么一个局面。既有特大型的建筑施工企业，你比如说像国字头的，中铁建，中铁工，中建集团，原来他们的架子实质上来讲是一个部，相当于一个部委的机构，人员都在十几万或者是几十万人，从技术力量到各方面的工作业绩，资金准备，应该说都是非常好的。跟国际上的一些建筑公司相比较而言，毫不逊色。但是建筑市场更多的存在的是一个工头领着许多农民工，就是家族式的这种经营模式在建筑市场上揽活。实际上这些人在建筑市场上从业的人数跟规模更大。如果说建筑业是一个宝塔，这个塔尖上的都是一些高、精、尖的上市企业，或者是没有上市，也都是国字号的，或者是江浙一带的非常出名的一些民营建筑企业。但是塔底的基本都是工头领着农民工在作业。所以这种市场准入的门槛所决9定了建筑市场上鱼目混珠。鱼目混珠的这种格局必然存在着大家要生存揽活，所以我觉得这也是大量违法违规现象产生的一个原因或者说原因之一。对于建筑市场存在的这些违法违规行为或者是不规范的行为，我觉得他是多层次多方面的原因造成的，从本质上来说，他是一个经营管理问题或者说国家经济秩序问题。从法律角度来讲，他就是一个违法违规行为。所以在建筑市场上讲规范和整顿，每一次的出发点都是讲从法制建设的角度进行规范。我觉得不管是大家从事律师或者是公司法务或者是其他相关的一些同志，还有我们在审判一线当法官的同志，大家是维护建筑市场公平竞争秩序、维护国家整个经济秩序稳定有序发展的一个职业共同体，我觉得大家富