合同法分则版——担保篇

合同法分则版——担保篇第五节合同的担保——概述2.我哥是大老板，让他写个保证？要不，我有房子，还不上，你可以卖我的房！3.我弟弟的贷款还不上，我来还！1.我可以贷款给你，但是，你要到期不还或还不上？合同的担保——概述（一）担保的概念所谓担保乃是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。•指债务人或债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。（二）担保的类型1、人的担保和物的担保指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，当债务人不履行或不能履行时代替债务人履行债务。一、担保概述是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施喜儿抵债？又称之为信用担保第五节合同的担保——概述人的担保保证一般物的担保担保物权物的担保特殊物的担保定金担保抵押权质权留置权法定担保约定担保是当事人自愿设定的担保第五节合同的担保——概述2、原担保与反担保所谓反担保是指债务人为了担保担保人于承担了担保责任之后对主债务人的求偿权而提供的担保。例如甲欠乙100万元，由丙作为保证人；甲又将自己的一辆奥迪车用来担保对丙的求偿权。1.贷款合同2.担保合同3.反担保合同以案说法借款人XX公司是一家食品生产企业，因生产需要向银行申请流动资金贷款600万元，期限一年，由担保公司提供担保，该公司以自己的机器设备、厂房、土地等资产向担保公司抵押。请问：这是一个什么性质的担保？第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征（二）保证人的资格（三）保证的方式（四）保证合同的订立（五）保证的效力（六）保证合同的无效（七）保证责任的免除和消灭（八）特殊保证（九）保证的期间及诉讼时效第五节合同的担保——保证（一）保证的概念和特征1、概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务人债权人主债权从债权保证人二、保证2、特征（1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同（2）保证是以一项新债担保另一项债的实现（3）保证合同是一种从合同具有从属性又称为第三人保证责任第五节合同的担保——保证想一想为什么？（二）保证人的资格除了下述法律规定为不得担任保证人之外的其他民事主体均可担当保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是以营利为目的的学校等作为保证人的有效。3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。以案说法张三的公司想向银行贷款，求在英歌石电器有限公司北京办事处当主任的哥哥帮忙，哥哥为张三出具了保函。张三到期无法还贷，银行要求办事处代为偿还，是否有效？如果办事处出具保函前，征得了总公司的认可呢？如果办事处的资金不足以代为偿还呢？假如银行事先知道办事处是偷偷作保的呢？第五节合同的担保——保证（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。（3）分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。（4）分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。具体如下：（5）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。第五节合同的担保——保证4、公司作为保证人的特别规定公司作为保证人为他人债务提供担保，包括物保和保证，应当符合如下之规定：按照公司法的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任。返回第五节合同的担保——保证注意《担保法解释》第14条修改了《担保法》的规定，据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。（1）必须在公司章程规定之范围内，即若章程对担保之债务的数额有限制的不得超过此数额限制。（2）必须由董事会或者股东会、股东大会决议。（3）若被担保人是公司股东或者是实际控制公司的人则必须由股东会或者股东大会决议，而且该被担保人不得参加股东会议。■100万但是超过限制以外提供担保效力如何没有具体规定，对此应当适用《合同法》第50条的规定，即：不得对抗善意第三人。由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（三）保证的方式1、一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。——保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第五节合同的担保——保证保证人享有先诉抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（１）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（２）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；2、连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。——连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第五节合同的担保——保证张三为买房，其哥哥和姐姐一起为张三提供担保，这可以吗？单独保证——只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证——共同保证，是指数人共同担保同一债权的保证。同一债权有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。——保证连带：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。己经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。从保证人的数量角度来看，又可以有单独保证和共同保证之分。张三为买房，贷款100万，其哥哥和姐姐约定各担保50%第五节合同的担保——保证张三贷款，其哥哥为张三提供担保的时间是多长呢？第五节合同的担保——保证定期保证——保证合同规定由保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任。债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或申请仲裁，保证人即免责。无期保证——保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月或者2年内请求保证人承担保证责任的保证。实际上并非无期，仅为未约定！保证方式依是否定有期限来看，又可以有定期保证和无期保证之分。第五节合同的担保——保证1.保证合同的形式（1）须由保证人与债权人签订书面协议。（四）保证合同的订立保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。无偿单务诺成附从要式张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订了担保合同。银行要给张三哥哥钱吗？是不是必须把车放在银行才算数呢？张三不贷款了，保证合同还有用吗？除了书面合同以外，还可以有两种形式：——单方面出具担保书，债权人接受且没有异议的；——保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的。第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的贷款，与银行签订担保合同，那保证合同要写清楚什么内容呢？1）被保证的主债权种类与数额（专属性债务可否？）2）债务人履行债务的期限（期日；期间）3）保证的方式（一般保证和连带责任保证，未约定是按连带责任论）4）保证担保的范围（有约定按约定，无约定按法定）5）保证的期间（保证人承担保证责任的起止时间）6）其他事项（如赔偿损失的范围和计算方法等）2.保证合同的条款约定保证责任！借款合同中的还本付息债券、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等。保证期间可约定，未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月;约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定.第五节合同的担保——保证张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期无力还贷，银行要求其哥哥支付本金、利息、违约金，行吗？4）担保的范围由担保合同约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。这里的全部债务包括主债务的全部、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。借款合同利息与违约金合二为一，故只能算一项。第五节合同的担保——保证１、保证人的权利（1）抗辩权①一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。②一般保证人享有先诉抗辩权（2）代位求偿权（五）保证的效力张三的哥哥为张三的银行贷款提供了担保。张三到期不还，其哥哥可以——哥哥代替张三清偿了债务以后，可以向张三求偿还，可以要求其他担保人承担其应当承担的部分。第五节合同的担保——保证（3）保证人的预先求偿权2、主债权人的权利在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。张三被申请破产了，银行没有申报债权时，哥哥可以申报债权，预先行使追偿权。张三不能还贷，银行可以要求其哥哥还贷。要是张三的哥哥和姐姐均为张三提供了担保呢？银行可以向谁要求？“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。第五节合同的担保——保证（六）保证合同的无效张三的哥哥是残疾人，为张三的银行贷款提供了担保。可否?张三要求哥哥担保，并告诉哥哥自己在深圳有房子，若到期无力还贷，可以把房子转让给哥哥，实际上张三并没有房子。行吗？第五节合同的担保——保证1、保证合同无效的法律后果——担保人承担过错责任。保证合同可以因为以下原因而无效：1）保证人不具有保证资格；2）采用欺诈、胁迫或恶意串通，是保证人在违背真实意思情况下提供保证；3）以禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的。（六）保证合同的无效第五节合同的担保——保证2.保证合同无效以后的处理：（1）主合同有效担保合同无效的——债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。——债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（2）主合同无效而导致担保合同无效的——担保人无过错的，担保人不承担民事责任——担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也失效。保证人就其过错承担缔约过失责任第五节合同的担保——保证免除１、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。２、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。３、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。４、保证期间，债权人许可债务人转移债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。（七）保证责任的免除和消灭5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证责任免除。6、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。（七）保证责任的免除和消灭第五节合同的担保——保证免除第五节合同的担保——保证7、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道