合同法及其实务问题

合同法及其实务问题合同法的一般规定合同主要条款合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。（一）合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。合同法的一般规定（二）格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。约定条款优先原则。格式条款和约定条款不一致时，应当采用约定条款。合同法的一般规定合同法的一般规定合同的主体-合同相对性合法：单位是否合法成立（是否存在）；代表和授权合同主体法律风险点：1、合同相对人不具备相关资信、能力。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约的能力。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期，公司代理人未经授权或授权终止。合同标的1、合同标的具体、详细、明确2、产权归属与权利瑕疵合同法的一般规定合同的成立与效力合同成立：是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，完成要约和承诺的过程。承诺生效之时-简单理解：双方签字盖章合同生效：是指已经成立的合同具有法律效力。原则上依法成立的合同，自成立时生效；例外：约定（附条件生效或解除）、法定（应当办理批准、登记等手续生效；中外合资企业合同）合同无效及其法律后果:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同法的一般规定表见代理问题（1）概念：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理人行为有效。（2）特征：相对人有理由相信、相对人善意无过错。法律风险：A公章或加盖公章的空白合同、信函，被行为人利用、盗用，致使相对人相信行为人有代理权；B对代理人的代理权限未做限制，或者授权不明；C在终止代理人代理权后，没有及时通知有关业务单位和相关人员。合同法的一般规定权利义务终止有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同实务-买卖合同合同的订立一、合同的形式建议书面形式，且要打印版。而不要用手写填加，特别是数量和金额。不要在数字处留有空格。采用传真和数字电文的形式的，应当事后补上签字盖章的合同正本。订购单形式的合同，一定要载明当事人信息、标的物信息、数量、质量、价款及付款时间、交货等主要条款，且需双方签字盖章来确认。预约合同：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（《审理买卖合同纠纷案件的解释》第2条）合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（一）核对主体身份，调查其履约能力、权限核实内容：企业形式、法定代表人/负责人、所在地、注册资本、经营范围、经营状况、签约人权限等信息。主要途径包括：①营业执照。②查询企业/个体工商户基本登记信息。③实地考察对方的经营状况。④查询有无被执行情况。（最高院网站）合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（二）买卖标的物（货物）的基本情况标的物信息要明确。包括品牌、型号、规格、尺寸等。成套产品的，应当写明套内产品的品名及具体内容。数量要明确。切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等。应对计量方法具体解释，如一箱具体的产品数量。标的物的包装方式和包装要求。应当约定清楚关于包装标准、包装标签、费用负担、以及对包装不善引起货物损坏的责任等内容。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（二）买卖标的物（货物）的基本情况确定验收的质量标准。也可采用封存样品方式确定质量标准，对封存样品的质量加以说明。样品说明上最好有对方员工的签名确认。防止发生纠纷时对方否认样品来源。合同中应载明“货物应当与样品一致”等字样。明确质量检验（异议）期。建议保留标的物出厂检验合格的证明，以证明标的物在交付货物时标的物是合格的产品。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（三）价款及结算方式合同中应当写明单价、总价款、币种、付款方式（现金/转账/支票等）。金额最好注明大写（不易被修改）。转账的应要求提供企业账户而非个人账户。发票：合同应约定清楚发票的交付时间及发票是否作为付款凭证。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。（《审理买卖合同纠纷的解释》第8条）合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（三）价款及结算方式载明付款或结算时间。分期付款的，应当写明每次的交付时间、确切的金额。月结或每季度结算的，应当在合同中约定清楚结算日，对账单、结算单的确认等事宜。对账单中应当载明当月每次送货的时间、地点、数量、品名、金额、总金额等，在对方确认后将原件取回。付款时间最好约定为对账单确认后的几日内，不要拖延的太长。订金：可要求对方支付部分预付款（订金），以保障交易安全。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（四）货物的交付应明确交货地点、时间、运费的负担等问题。《合同法》确立的所有权转移时间和风险转移，均以交付作为分界点，原则上交付前归卖方，交付后归买方（第133条、141条、142条）。分期交货的应当写明每次交货的数量；代办托运的还要写请运输路线、交通工具，写清目的地或目的港。交货地点和运输的目的地应当尽量清晰要具体地址，不要仅写“买方处”、“东莞”等范围大、且模糊的字眼。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（五）违约责任违约金：（《合同法》第114条、合同法司法解释二》第28条、29条）1）当事人可在合同中约定违约金，及因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2）就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。3）可以请求人民法院或仲裁委增加或减少违约金。增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。约定的违约金过高请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。约定的违约金超过造成损失的30%的，可认定“过分高于造成的损失”。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（五）违约责任不可抗力免责及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外；迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（《合同法》117条）注意权利、义务分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（六）争议的解决途径诉讼或仲裁择其一，不可同时选择。不可抗力免责及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外；迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（《合同法》117条）注意权利、义务分配的条款。注意排除已方权利或对方责任的条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（七）合同的效力条款和合同文本数量载明生效日期。合同正本的数量应为各执一份，不要提供过多正本。要在合同正文下一行标注“[以下无正文]”字样。防止对方在正文和签名处有空白，私自添加其他对我方不利条款。合同实务-买卖合同合同的订立二、买卖合同主要条款及风险防控（八）合同签字和盖章合同应加盖该企业的公章或合同章。页数在2页以上的要加盖骑缝章。应由法定代表人或授权委托人（需提供授权委托书）签字。使用私章的，可以要求持私章的人员提供其为合法使用他人私章的证明。建议没有特殊情况的话，要求亲笔签名会较为稳妥。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保证卖方权利的其他条款（一）定金条款《合同法》第115条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。注意：在选择时当事人应该看自己的损失总额与合同总额的比例：低于20%的建议选择定金；超过20%的选择违约金则更有利于弥补损失。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保证卖方权利的其他条款（一）定金条款买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。（《审理买卖合同纠纷案件的解释》第28条）注意区分定金与订金（预付款）。订金是预付款性质，没有惩罚性。而定金具有惩罚性（定金罚则）。起草合同要注意区分定金和订金。若想通过定金来防止对方违约，则应表述清楚。如果合同中的表述给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，将推定为预付款，这将会损害守约方的利益。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保证卖方权利的其他条款（二）所有权保留条款当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（《合同法》134条）买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。《审理买卖合同纠纷的解释》第36条若未做此约定，要求支付价款属于债权性质。在买方存在多个债务，且其资产不足以清还全部债务的情况下，卖方很可能无法追回全部价款。而约定此条款后，卖方依然享有标的物所有权，可以要求买方返还标的物，减轻损失。合同实务-买卖合同合同的订立三、合同中可以保证卖方权利的其他条款（三）买方无正当理由迟延受领或拒绝受领的违约责任条款在订立合同时，卖方应当加入买方无正当理由迟延受领或者拒绝受领的违约责任，以免事后陷入不利境地，卖方可能付出的额外费用也将是一个很好的补偿。合同实务-买卖合同合同的履行一、标的物交付（送货）时的风险防范送货时间：应严格按照约定按时交物。若要提前交付的，应当先与买方沟通，否则买方有权利拒绝提前接收；若经过双方的协商可以延期交付货物的，应当签订补充协议，避免日后卖方以此为由要求我方承担违约责任或延付货款。送货数量：出货前应先核对。若出卖人多交标的物买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。保管期间的合理费用买受人可以要求出卖人负担。（《合同法》162条、《审理买卖合同纠纷案件的解释》第6条）合同实务-买卖合同合同的履行一、标的物交付（送货）时的风险防范送货单内容及签章送货单上应载明货物数量、规格、送货时间、双方的