动产赠与合同

建设工程合同第一节建设工程合同概述•一、建设工程合同的概念•建设工程合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。•承包人----是指在建设工程合同中负责工程建设任务的一方当事人；•发包人----是指在建设工程合同中委托承包人进行工程建设、支付报酬的一方当事人。•发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。•二、建设工程合同的特征•1、建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。•这里所说的建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。•对于一些结构简单,价值较小的工程项目,如居民建造自住的住宅,企业建造的临时设施等,并不作为建设工程,不适用建设工程合同的有关规定。2、建设工程合同的主体资格要合法•发包人必须是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。•从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备法律规定的条件，并按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。承包人无资质发包人分包人均担责•某公司将办公楼及职工宿舍的修建工程发包给李某。李某于2008年7月23日将该工程分包给张某，双方约定由李某提供钢材、水泥等主要材料，张某负责其他周转材料、设备、人工，工程采用160元/平方米单价包干方式。张某雇用孙某到该工地干活。2008年8月21日，孙某在房顶上盖玻纤瓦时从房顶摔下受伤。当日，孙某被送往医院住院治疗，医院诊断为胸口椎体稳定性压缩骨折。后经鉴定，孙某的伤构成九级伤残。孙某诉至法院，要求被告张某、李某、某公司连带赔偿原告孙某医疗费451元、护理费1800元、住院伙食补助费90元、交通费150元、误工费12165元、残疾赔偿金44392元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费744元，合计69792元。•法院审理认为，被告张某雇用原告孙某修建房屋，被告张某支付原告孙某报酬，原告孙某与被告张某已经形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告张某应对原告孙某受伤产生的损失承担赔偿责任。因被告某公司没有审查被告李某的资质，其应当知道被告李某没有修建房屋的资质，被告李某又将工程分包给同样没有资质的被告张某，被告某公司和李某应承担连带赔偿责任。故法院判决被告张某赔偿原告孙某各项损失合计62612.4元，被告某公司、被告李某承担连带赔偿责任。•评析•我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”这是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。因为建设工程施工活动难度大、技术要求高、安全隐患多，只有严格规范建筑施工活动的管理，才能从根本上杜绝关系人民生命财产安全的建筑工程质量事故和安全事故的发生。而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。因此，施工方在没有合法资质的情况下承揽建筑施工工程，雇用的施工人员造成了人身伤亡事故的，应当由施工方（承包方）和建设方（发包方）承担连带赔偿责任。3、国家管理的严格性•由于建设工程合同不同于其他工作的完成,该类合同对社会公共安全的影响较大,建设工程合同的订立和履行,受到国家的严格管理和监督。•在我国,规范和调整建设工程合同的法律法规,除《合同法》外还有大量的单行法律和法规，如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及大量的行政法规和规章，建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收,都受到国家严格的管理和监督。4、建设工程具有次序性•由于建设工程合同的建设周期长,质量要求高、涉及的方面广,各阶段的工作之间有一定的严密顺序,因此,建设工程合同也就具有次序性强的特点。例如,未经立项,没有计划任务书,则不能进行签订勘察、设计合同的工作；没有完成勘察、设计工作,则不能进行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设计文件审查,则不能进行招标投标；没有经过投标,则不能签订施工合同等。5、建设工程合同为要式合同•建设工程合同必须采用书面形式。这是国家对建设工程进行监督管理的需要,也是建设工程合同履行的特点所决定的。三、建设合同的种类•（一）按照建设工程的不同工作阶段分类，建设工程合同可分为勘察合同、设计合同与施工合同。•1、建设工程勘察合同•建设工程勘察的发包人与承包人就完成建设工程地点的地理、地貌、水文等地质状况的调查研究等工作而达成的协议。•2、建设工程设计合同•建设工程设计的发包人与承包人为项目决策提供可行性资料的设计或就具体施工设计达成的协议。•3、建设工程施工合同•建设工程施工合同是指建设单位（发包人）与施工单位（承包人）为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同是建设工程合同体系中最重要的一种。•（二）按照签约主体与合同内容的不同，建设工程合同可分为总承包合同和分项承包合同。•总承包合同----发包人将工程项目的勘察设计、建筑安装等全部工作交给一个承包人而订立的合同。承包人因此称为总承包人。•分项承包合同----发包人将工程项目的不同部分分别与勘察人、设计人、施工人签订的彼此独立的勘察、设计、施工合同。各承包人独立向发包人负责。但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。四、建设工程合同的特殊问题•（一）建设工程合同的订立方式•订立建设工程合同根据建设工程的发包方式有两种，一种是招标发包，另一种是直接发包。而招标发包是最基本的发包方式。•1、招标发包•建设工程合同具备招标条件的，应当依法进行招标。在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。•2、直接发包•建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。•涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。•甲公司承建乙公司的一栋商品楼，施工期间甲公司的下列行为不符合法律规定的是（）。A.乙公司未按照约定的时间和要求提供场地，甲公司要求顺延工程日期B.经乙公司同意，甲公司将自己承包的部分工作交由第三人完成C.甲公司允许分包单位将其承包的工程再分包D.因发包人变更计划，甲公司要求增付返工费用（二）分包与转包•1、分包•（1）分包的概念•建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，尤其是一些专业工程，如安装、电气等，因此分包就在所难免。•分包是指总承包人或者分项承包人，经发包人同意将其所承包的建设工程的部分工作交由第三人完成。（2）法律对分包的限制•合法的分包须满足以下几个条件：•A、分包必须取得发包人的同意；•B、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；•C、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；•D、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。（3）分包的法律后果•总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。•建设工程合同分包后，分包人就完成的工作不仅向总承包人负责，而且直接向发包人负责。发包人就分包人完成工作的瑕疵及违约责任，不仅可以向总承包人主张权利，也可以直接向分包人主张权利。2、转包•（1）转包的概念•转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。（2）转包的禁止•对承包人的转包行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。•实际上，转包在建设工程国际惯例中属常见现象，中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来，中国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系，由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包，最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，导致工程偷工减料现象大量存在，这一问题在施工合同中尤为明显。为此，建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制，对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。（3）转包的形态•转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：方式与人数•A、依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。•所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；•所谓变相转是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。•直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。•B、依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。•所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；•所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。（三）建设工程的监理•国家推行建筑工模监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。•实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。•建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。••实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。•工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监单位与彼监理工程的承包单位以及建筑材料，建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。•工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。第二节建设工程勘察、设计合同•一、建设勘察、设计的概念•建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场