建设工程合同管理修改

建设工程合同管理2012年10月8日编辑说明本编辑参考文献及阅读书目一、2011年《全国监理工程师执业资格考试大纲》二、《全国监理工程师执业资格考试辅导资料》——中国建筑工业出版社2011年1月三、《建设工程索赔及案例分析》——机械工业出版社2010年2月四、《建设工程合同管理难点、关键、实例》——中国电力出版社2010年4月五、中国建设监理协会组织编写的全国监理工程师培训考试教材《建设工程合同管理》教案说明本教案要达到以下几个目标：1、首要目标是对厦门市监理员上岗考试有辅导作用。2、第二是对实际工作有所帮助，内容取舍中注意了相互衔接，在编写中充分考虑了厦门市监理员考试的特点，力求从可操作性角度，在介绍建设工程合同管理基本理论的基础上，着重阐述建设工程实施阶段合同管理的具体工作内容，程序及方法。3、第三是介绍一些建设工程合同管理新的模式和方法如合同规划、目标合同管理等，开拓思路，实践创新。4、通过问题答疑、案例等形式，辨识一些易于混淆概念，识别一些工作中错误的习惯做法。目录1合同法律制度与合同管理基本知识2建设工程监理合同管理3建设工程施工合同管理4建设工程施工索赔第一节合同法律制度与合同管理基本知识一、合同的订立二、合同的效力三、合同的履行与变更四、合同的终止五、违约责任六、合同争议的解决七、问题答疑与案例分析一、合同的订立（一)、合同法律关系(P1--P3)一）概念四）合同法律关系的内容二）主体1、权利1、自然人2、法人2、义务（1）依法成立五）合同法律关系的产生、变更与消灭（2）有必要的财产或者经费1、概念（3）有自己的名称、组织机构和场所2、行为（4）能够独立承担民事责任3、事件3、其他经济组织三）客体1、物2、行为3、智力成果（二）合同的主要内容（P4-P6）1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款或者报酬6、履行期限、地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法（三）、代理关系(P6-P7)一）代理的概念和特征1、在代理权限范围内实施代理行为2、以代理人的名义实施代理行为3、在代理人的授权范围内独立的表现自己的意志4、被代理人对代理行为承担民事责任二）代理的种类1、委托代理2、法定代理3、指定代理三）无权代理（四）、合同的订立(P7-P9)一）要约（1）要约的概念（2）要约邀请（3）要约的生效（4）要约的撤回与撤销（5）要约失效二）承诺（1）承诺的概念（2）承诺的方式（3）承诺期限（4）承诺的撤回（5）承诺生效的时间二、合同的效力（一）合同生效应当具备的条件(P11)1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力2、意思表示真实3、不违反法律或者社会公共利益（二）合同的生效时间(P9)（三）合同效力与仲裁条款（四）效力待定的合同(P10)（五）、无效合同(P10-P12)一）概念：二）合同无效的情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（3）以合法形式掩盖非法目的合同（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同三）无效合同的法律后果1、返回财产2、赔偿损失3、追缴财产，收归国有（六）、可变更或可撤销的合同(P11)一）可变更或可撤销合同的概念和种类二）合同撤销权的消灭三）合同被撤销后的法律后果（七）缔约过失责任(P12)一）缔约过失责任的概念二）缔约过失责任的构成缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，其成立必须具备一定的要件：1、缔约一方受损失；2、缔约当事人有过错；3、合同尚未成立；4、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系；三）承担缔约过失的情形1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务；三、合同的履行、变更和转让（一）合同的履行概念(P13)：合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。（二）合同履行中条款空缺的法律适用(P13--P14)（三）、合同的变更(P14)当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。（四）、合同履行中的债权转让和债务转移(P15)1、债务人向第三人履行债务2、由第三人向债权人履行债务（五）合同的转让(P15)1、债权转让2、债务转让3、权利和义务同时转让四、合同的终止（一）、合同终止概述(P15--P16)：是合同关系终止1、债务已经按照约定履行；2、合同解除；3、债务相互抵销；4、债务人依法将标的物提存；5、债权人免除债务；6、债权债务同归于一人；7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（二）、合同解除(P16)1、概念2、约定解除3、法定解除4、合同解除的法律后果有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同的目的的；（5）法律规定的其他情形。五、违约责任(P16--P17)（一）概念：当事人任何一方不履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。（二）、承担违约责任的原则:是以补偿性为原则的。（三）、承担违约责任的方式1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、支付违约金5、定金罚则（四）、因不可抗力无法履约的责任承担六、合同争议的解决（一）、解决争议的方法(P18)1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼（二）、仲裁(P18)一）仲裁的原则1、自愿原则2、公平合理原则3、仲裁依法独立进行原则4、一裁终局原则（三）诉讼(P18)一）建设工程合同纠纷的管辖建设工程合同纠纷管辖，既涉及地域管辖也涉及级别管辖。二）诉讼中的证据(P19)：1、书证2、物证3、视听资料4、证人证言5、当事人的陈述6、鉴定结论7、勘验笔录问答答疑与案例1．抵押与质押的区别有哪些？答：主要有两点区别：（1）抵押与质押的标的物不同：抵押的标的物是不动产，而质押的标的物是动产与权利；（2）抵押与质押对标的物是否转移占有有不同规定：反犯罪押的标的物不转移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，质押的标的物交付质权人占有，动产要交付占有，权利要交付权利证书。2.何谓“实质性变更”？答：有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方式的变更都是对要约的实质性变更，除此之外的其他变更为非实质性变更。4.合同的公证与鉴证的异同点比较？第二节建设工程监理合同管理(P19-P27)一、建设工程监理合同主体和义务二、建设工程监理合同的履行与违约责任（一）监理单位完成的监理工作（二）监理合同中的违约责任三、监理合同的酬金及其他（一）正常监理工作的酬金（二）附加监理工作的酬金（三）奖金（四）支付（五）其他四、问题答疑与案例分析一建设工程监理合同主体和义务一）、建设工程监理合同的主体(P19)建设工程监理合同的主体是合同确定的权利的享有者和义务的承担者，包括建设单位和监理单位。双方是平等的主体关系，是委托与被委托的关系。（二）、《建设工程委托监理合同》示范文本简介(P19--P20)建设部、国家工商行政管理局2012年3月27日颁发的《建设工程监理合同》示范文本（GF—2012—0202）由协议书、通用条件和专用条件组成，并附有附录A、附录B。（三）、双方的义务(P20--P23)二建设工程监理合同的履行与违约责任（一）、监理单位完成的监理工作(P23)：包括正常的监理工作、附加的工作。1、正常的监理工作是合同约定的投资、质量、工期三大控制以及合同、信息管理等。2、附加的工作是指合同内约定的附加服务或合同以外通过双方书面协议附加于正常服务的那类工作，如由建设单位和承包人的原因而引起的工程量增加和工期延长等。（二）、监理合同中的违约责任(P23--P24)1、委托人的违约责任2、监理人的违约责任三监理合同的酬金及其他（一）、正常监理工作的酬金(P23)（二）、附加监理工作的酬金(P24)（三）、奖金(P24)（四）、支付(P24)（五）、其他(P24--P26)一）合同的生效、变更与终止（1）生效自合同签字之日起生效。（2）开始和完成（3）变更（4）延误（5）情况的改变（6）合同的暂停或终止问答题1.监理合同要求监理人必须完成的工作包括哪几类?答：（1）正常工作。（2）附加工作。3.实行监理的工程，发包人应在实施监理前将委托的哪些肉容通知承包人？答：实行监理的工程，发包人有义务在实施监理前将委托监理的内容通知承包人，主要包括委托监理单位的名称，监理内容及监理权限等，并且应当以书面形式通知承包人。案例分析某工业厂房工程于1998年3月12日开工，，于1998年10月27日竣工验收合格，该厂房供热系统于2001年2月出现部分管道漏水，业主检查发现原施工单位所用管材与其向监理工程师保验的不符。全部更换厂房供热管道需人民币30万元，并将造成该长部分车间停产，损失人民币20万元。业主就此事提出如下要求：（1）要求施工单位全部返工更换厂房供热管道，并赔偿停产损失的60%（计人民币12万元）。（2）要求监理公司对全部返工工程免费监理，并对停产损失承担连带责任，赔偿停产损失的40%（计人民币8万元）。施工单位答复如下：该厂房供热系统已超过国家规定的保修期，不予保修，也不同意返工，更不同意赔偿停产损失。监理公司答复如下：监理工程师已对施工单位报验的管材进行了检查，符合质量标准，已履行了监理职责。施工单位擅自更换管材，由施工单位负责，监理单位不承担任何责任。问题：（1）依据现行法律和行政法规，请指出业主的要求和施工单位、监理单位的答复中各有那些错误，为什么？（2）简述施工单位和监理单位各应负哪些责任，为什么？答案：（1）业主的要求、施工单位、监理单位的答复中存在的问题：1）施工单位“赔偿停产损失的60%（计人民币12万元）”错误，应由施工单位赔偿全部损失（计人民币20万元）.2）监理单位“承担连带赔偿责任”错误，对施工单位的责任引起的损失监理单位不负连带责任。3）监理单位“赔偿停产损失的40%（计人民币8万元）”计算方法错误，监理单位赔偿总额累计不应超过监理报酬总额（扣除税金），或赔偿金=直接损失费*监理报酬比率（扣除税金）。施工单位答复：1）“不予保修”错误，因施工单位使用不合格材料造成的工程质量不合格，应负责返工、修理，该工程不受保修期限限制。2）“不予返工”错误。按现行法律规定，对不合格工程应返工。3）“不同意支付停产损失”错误。按现行法律规定，工程质量不合格造成的损失应由责任方赔偿。监理单位答复：1）“已履行了职责”错误。监理单位在监理过程中失职。2）“不承担任何责任”错误。应承担相应的监理失职责任。（2）施工单位和监理单位的责任：1）依据现行法律、法规，施工单位应承担全部责任。因为施工单位故意违约，造成工程质量不合格。2）依据现行法律、法规，施工单位应承担失职责任。因为监理单位未能及时发现管道施工过程中的质量问题。第三节施工合同管理(P27--P57)一合同的订立与变更二施工准备阶段的合同管理三施工阶段的合同管理四竣工阶段的合同管理五、缺陷通知期阶段的合同管理六、问题答疑与案例分析一合同的订立与变更（一）、合同总体规划应考虑的问题(P27)1．业主方面：业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主对监理工程师和承包商的信任程度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。2．承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、在本项目中的目标与动机、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长