建设工程合同管理第二章

1第二章合同法律制度2重点问题•合同的内容和订立程序•合同的效力•合同的违约责任•合同的终止3本章内容•市场经济条件下，当事人之间的交易行为主要依靠合同来规范，合同的内容将成为开展各类市场交易活动的主要依据。因此熟悉合同的内容，掌握合同法律制度是非常必要的。•本章将依次介绍合同的内容，合同订立的程序和效力、合同履行中的抗辩权、代位权和撤销权，合同的变更、转让和终止，合同的担保方式，合同的违约责任以及合同争议的解决方式。42.1合同的订立2.1.1合同的形式•合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。•1）合同形式的分类•2）合同形式欠缺的法律后果52.1.2合同的内容•（1）当事人的名称或者姓名和住所•（2）标的•（3）数量•（4）质量•（5）价款或者报酬•（6）履行期限、地点和方式•（7）违约责任•（8）解决争议的办法62.1.3格式合同•（1）不可排除法定条款的效力•（2）免责条款的提示和说明义务•（3）非格式条款之优先效力•（4）有利于相对人的解释原则72.1.4合同示范文本•合同示范文本，指由合同当事人、有关业务主管部门、专家学者等就某一种或某一类合同制定的具有各种必要条款的合同文本样式•一般经过长期实践、反复优选，统一制定，具有指导性、内容完备等特点。当事人签订合同时参照示范文本，可以比较全面、公平的约定双方的权利义务82.1.5订立合同的程序•1）要约•要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，发向的一方为受要约人•2）承诺•承诺是受要约人同意要约的意思表示92.1.6合同成立的时间和地点•合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。•1）合同成立的时间•2）合同成立的地点102.1.7缔约过失责任•1）缔约过失责任的概念•缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。•2）承担缔约过失责任的要件•3）承担缔约过失责任的情形112.2合同的效力2.2.1合同的生效1）合同的有效要件•（1）当事人的主体资格合法•（2）意思表示真实•（3）不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益•（4）具备法律、行政法规规定的形式要件•2）合同的生效时间•（1）成立生效。•（3）约定生效•（2）批准登记生效122.2.2无效合同•1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益•2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益•3）以合法形式掩盖非法目的•4）损害社会公共利益•5）违反法律、行政法规的强制性规定132.2.3效力待定合同•1）限制民事行为能力人订立的合同•2）无权代理人以被代理人名义订立的合同•3）无处分权人处分他人财产的合同142.2.4可变更或可撤销合同•1）因重大误解而订立的合同•2）在订立时显失公平的合同•3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危订立的合同152.2.5无效合同与被撤销合同的法律后果•定义：无效合同是一种自始确定的没有法律约束力的合同，从订立时起国家法律就不承认其具有有效性，订立之后也不可能转化为有效合同•法律后果•1）返还财产•3）追缴财产•2）赔偿损失162.2.6合同效力的其他情形•1）仲裁条款与合同效力的关系•2）名称或者法人代表变更与合同效力的关系•3）组织合并或分立与合同效力的关系•4）免责条款与合同效力的关系172.3合同的履行2.3.1履行原则•1）全面履行和诚实信用的原则•2）约定不明的履行原则•3）政府定价的履行原则182.3.2债务人的抗辩权•1）同时履行抗辩权•2）后履行抗辩权•3）不安抗辩权192.3.3债权人的代位权和撤销权•1）债权人的代位权•（1）债务人怠于行使其到期债权•（2）基于债务人怠于行使权利，债务人对债权人所负到期债务尚未履行，造成债权人的损害•（3）债务人的权利非专属债务人自身•2）债权人的撤销权•（1）行使撤销权的条件•（2）行使撤销权的方式•（3）行使撤销权的期限202.4合同的变更和转让2.4.1合同的变更•1）变更的概念（合同内容的变更）•合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议•2）变更的方式•3）变更的效力212.4.2合同的转让•1）转让的概念（合同主体的变更）•合同的转让，是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。•2）合同权利的转让•3）合同义务的转让•4）合同权利和义务一并转让•5）合同履行的转让222.5合同的终止2.5.1合同终止的情形•（1）债务已经按照约定履行，即债已清偿；•（2）合同解除；•（3）债务相互抵销；•（4）债务人依法将标的物提存；•（5）债权人免除债务；•（6）债权债务同归于一人，即债权债务混同；•（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。232.5.2合同的解除•1）约定解除•2）法定解除242.5.3债务抵销•（1）法定抵销•当事人互负债务，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但要通知对方，通知到达时生效。抵销不得附条件和期限•（2）约定抵销•当事人互负债务，债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，可以抵销债务252.5.4标的物提存•在合同履行中，有时出现因债权人方面的原因（如无正当理由的拒领、下落不明、死亡未确定继承人等）使债务人难以履行债务，这时债务人可以采取提存的方法•标的物提存后，所有权、风险一起转移，损毁、灭失、提存费用由债权人承担，原物、孳息归债权人所有。•债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有262.5.5合同终止的法律后果•合同终止后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失•合同终止后，虽然合同当事人的合同权利义务关系不复存在了，但合同违约责任并不消灭，合同中结算和清理条款不因合同的终止而终止，仍然有效272.5.6合同后义务•合同终止后，按照诚实信用原则和交易习惯，当事人还应履行一定的义务（如通知、协助、保密等），以维护履行合同的效果，有关这方面的义务称为合同后义务。282.6违约责任2.6.1违约责任的概念•违约是指合同当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为•违约的两种情形：•不能履行是指债务人由于某种原因，事实上已经不可能再履行债务。•拒绝履行，是指债务人能够履行债务而拒不履行。292.6.2承担违约责任的构成要件•（1）客观上有违约行为，而不论主观上是故意还是过失，均应承担违约责任•（2）无约定或者法定的免责事由•（3）以合同有效为前提302.6.3承担违约责任的原则•1）严格责任原则•2）补偿为主、惩罚为辅原则312.6.4承担违约责任的方式•1）继续履行•2）采取补救措施•3）赔偿损失•4）支付违约金•5）定金罚则322.6.5违约责任的免除•1）不可抗力的概念和构成要件•2）不可抗力的法律后果•3）遭遇不可抗力当事人的义务•4）不可抗力条款332.7合同争议的解决•合同争议，是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷•合同争议的解决方式主要有和解、调解、仲裁或诉讼等342.7.1和解•和解是指争议的合同当事人，依据有关法律规定和合同约定，在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，对争议事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。•和解的特点：•（1）简便易行，能经济、及时地解决纠纷。•（2）无须第三者介入。•（3）和解协议不具有强制执行的效力。352.7.2调解•调解是争议当事人在第三方的主持下，通过其劝说引导，在互谅互让的基础上自愿达成协议，以解决合同争议的一种方式•调解的特点：•（1）有第三者介入且无身份限制。•（2）能够及时、经济的解决纠纷。•（3）有利于消除合同当事人的对立情绪362.7.3仲裁•1）仲裁的概念和特点•2）仲裁机构•3）仲裁的范围•4）仲裁协议•5）仲裁程序372.7.4诉讼•1）诉讼的概念和特点•2）诉讼管辖•3）起诉•4）答辩•5）诉讼的普通程序（第一审程序）•6）诉讼的终审程序（第二审程序）•7）审判监督程序（再审程序）•8）执行程序•9）诉讼时效382.8合同的担保2.8.1保证•1）保证的概念和法律特征•2）保证人资格•3）保证合同•4）保证方式•5）保证范围•6）保证期间•7）保证期间内的保证责任392.8.2抵押•1）抵押的概念和法律特征•2）抵押物•3）抵押合同内容及生效时间•4）抵押物的转让402.8.3质押•1）质押的概念•2）质押的种类•3）质押合同内容及生效时间412.8.4留置•1）留置的概念和法律特征•2）留置的适用范围•3）留置担保范围•4）留置的期限422.8.5定金•1）定金的概念•2）定金合同与定金数额•3）定金罚则