合同审查要点资料

1/28合同审查资料第一章合同审查基础（一）------------------------------------------------------------2第二章合同审查（二）——实质审查要点----------------------------------------9第三章合同审查指引---------------------------------------------------------------------10第四章合同形式审查要点---------------------------------------------------------------21第五章采购合同审查指引---------------------------------------------------------------22第六章合同审查常见的几个相关问题------------------------------------------------242/28第一章合同审查基础（一）一、律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备：审阅当事人提供的背景材料，查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例，研阅有关合同范本并决定是否参照。二、企业合同的审查主要包括四个方面的内容：合同主体是否合法；合同形式是否合法；合同内容是否合法；合同订立程序是否合法。（一）审查合同主体是否合法审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。1、对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。2、对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。3、对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：（1）该企业或组织是否合法存在，（2）法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；（3）企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。4、对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。5、对保证人的资格审查。3/28合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。6、对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权是否超出了代理权限。7、对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。（二）审查合同形式是否合法合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用合同形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如，对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，一般也不是即时清结的，所以应该尽量采用书面形式。（三）审查合同内容是否合法进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况，是否损害社会公共利益，是否违反法律法规的规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。4/28（四）审查合同订立程序是否合法审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：1、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；2、如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；3、如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；4、如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。三、律师合同审查的重点（一）合同内容的审查合同的内容，是指合同条款中所约定的权利义务，包括合同签订及履行中的实体问题及程序问题的约定，与现行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，也要解决合同中约定义务的合法性问题。根据前述归纳，这类问题分为五项：⑴合同主体合格性的审查合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。这一审查要点对于律师执业信誉的影响也最大，因为它是律师应当知道的起码内容。如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：①是否拥有《企业法人营业执照》；②《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检；③《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应；④对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可；⑤法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。⑵合同内容合法性的审查这里所说的合法性，是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容：①合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解；②合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突；③合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符；④引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本。5/28⑶合同条款实用性的审查条款实用性强的合同，不仅具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容：①审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款；②审查有无根据违约特点而设立的实用性条款；③审查有无根据标的特性而设立的实用性条款；④审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款；⑤审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。⑷权利义务明确性的审查权利义务不明确是合同的隐患，严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性，务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点：①条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良；②表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款；③推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏；④权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论；⑤附件能否将正文中的权利义务补充明确。⑸交易需求满足性的审查合同条款不仅要满足交易本身的需要，还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务。不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务，还要便于达到企业的宏观交易目的，从更高层面维护当事人的利益。虽然这一要点已经部分超出常规审查的范围，但这一要点也是必须考虑的问题。这一审查要点主要包括：①从合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的；②从合同条款看交易能否达到交易目的。（二）合同外在形式的审查合同的外在形式主要是合同的表述质量，这些质量基本上与法律规定没有太大的关系，而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式，虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面：⑴结构体系清晰度的审查这类审查不是合同审查工作中所必需的审查，但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容：6/28①看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理；②将较大的组成部分划分为较小的组成部分，直到划分为具体条款；③将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题，形成标题体系。⑵合同条款完备度的审查①合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理；②合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备；③规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如是否便于通知、送达。⑶整体思维严谨度的审查合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关，并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查，但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果，也容易产生执业风险。①是否存在衔接不当而引起的话题丢失，或根本无可衔接；②是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题；③是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突，以及叠加后产生的歧义。⑷语言表达精确度的审查合同条款中语言表达的精确度，涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑，这方面的审查要点包括：①语体是否正确、标点符号的使用是否规范；②术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量；③行为主体是否明确、句间指代是否明确；④用句是否专业且规范，句间关系的表述是否精确，表述方法是否简练。⑸版面质量满意度的审查版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围，一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质，应从以下方面审查合同：①排版是否符合中文的版式要求；②字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方；③不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。四、除了上述工作外，下列问题值得律师在审查合同时高度注意：（一）应注意合同的目的性律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是