合同法英文版

建设工程施工合同履行中的主要法律风险与防范二O一三年十二月河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM前言建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一直是承发包双方关注的主要法律问题。根据住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称《示范文本》，结合实际施工过程中出现的问题，分析建设工程施工合同履行过程中的主要法律风险，并提出一定的防范措施，以飨读者。河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM建设工程施工合同履行的主要法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM建设工程施工合同履行的主要法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM建设工程施工合同履行过程中有关风险防范措施河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。2、《建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。一、合同签订不完善、不专业存在法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》。2013版施工合同根据市场的需求，创设的八项合同管理新制度。(1)通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度；(2)通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度；(3)通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；(4)通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度；(5)通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；(6)通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度；(7)通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度；(8)通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。4、如果合同签订或在履行过程中不完善，就会造成风险。一、合同签订不完善、不专业存在法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM4、实践中，承发包双方因专业水平、重视程度等原因对于建设工程实施过程中可能遇到的若干问题估计不足，了解不透彻，签订合同时不能做到完善与专业。而当情况发生时，又都站在自己立场上思考问题，加之建设工程周期长的特点，分歧与问题可能多次出现，如此产生的问题往往不会简单轻易的解决。因此很多施工合同履行后期，有的承发包双方处于极度不信任之中，其原因就在于合同约定不明确，内容不完善，这已经成为建设工程施工合同的通病。一、合同签订不完善、不专业存在法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在合同签订时，对于建设工程的内容应当是明确的。但是，有的施工合同采用列举方式表述，很可能出现列举不完全的问题。如果有招投标环节或许可以通过合同解释的办法予以释明，但如果没有经过招投标，双方又没有进行工程量清单的确认，在施工过程中双方对于施工内容一般会出现争议。二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、因此笔者建议在表述工程范围时，应以列举加工程量清单的方式解决工程量不明确问题。工程范围在合同履行过程中发生变化，属于工程量的变更。工程范围可能因设计变更、地质条件、政策调整等原因出现变动，而工程量变更直接导致的便是工期变化和工程价款的调整，由此谈到工程签证的问题。二、工程内容不明确及工程量变更的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、工程签证是建设工程施工合同履行管理的重中之重。狭义的签证是指工程承发包双方在施工过程中由业主代表、监理工程师、施工单位负责人共同签署的，按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的意思表示一致的书面文件。2、广义的工程签证是指对承包人提交的书面文件，工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书面意见。在施工合同履行过程中，根据不同的情况会出现多种签证。当签证不能完成时，主张签证的一方当事人只有通过索赔来主张自己的权利。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、在具体的工程签证工作中应注意以下几方面的问题：（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按约定期限支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后一定期限内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、发包方供材不及时、支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后一定期限内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后一定期限（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后一定期限内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。三、签证与索赔的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM1、在我国的建筑市场，工程转包一直是一个相当普遍的不正常的现象，由于工程转包容易导致工程成本的增加，导致工程质量的下降，一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿，发生扯皮现象。因此，工程转包的法律风险值得重视。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM2、相关法律规定：《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》第四十五条的规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM3、根据上述法律规定，工程转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人（即变相的转包）。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别，都属于违法行为。在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM4、当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免地会产生工程款结算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照该司法解释第三条两种情形分别处理。四、工程转包分包的法律风险河南明商律师事务所HENANMINGSHANGLAWFIRM☆应对工期违约应收集资料□合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间；□包人交付施工图纸的时间；□施工许可证的取得时间；□发包人下达开工指令时间；□发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等；□承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付数额；□按照合同约定或法律规定能够引起工期