合同条款实务

合同实务这是一个非常实用的关于合同的实务课件，很值得学习借鉴，作者郭龙伟01．当事人订立合同应当保留几份原件？背景介绍:合同的当事人保留几份合同看似简单但在实际工作中却一点都大意不得。我们都知道有一句耳熟能详的话：“以事实为依据，以法律为准绳”，但是当你提出你和对方当事人有合同所约定的权利义务关系时，试想你用什么来证明这种法律关系的存在？“空口无凭”其实指的就是不能仅仅依靠口头表示来证明想要证明的事实存在；“真凭实据”则是指把双方协商一致的约定通过订立书面的合同，以有形承载当事人所确定的权利义务关系的纸质物质来对双方协商的事项加以固定和保留，以便让第三人通过这种有形物质一下就能确定和明了双方的合同履行目的和彼此的责权利分配。假如一方当事人在合同订立后不小心丢失了合同的原件，并且又只保留了一份原件，试想其如何通过合同维护合法权益？到法院去打官司没有合同很有可能被法院裁定不予受理或驳回起诉。即使法院能够受理，我国法律亦明确规定没有原件的复印件，在没有其他证据佐证的情况下，人民法院一般是不予采信的。所以，保存好合同原件并且多预留几份合同原件是当事人订立合同后应当做的第一件事情。解决之道:毫不夸张地说，对于合同的保管要像保管人民币一样认真和小心翼翼。合同的履行是实现合同目的的手段，没有了规范双方权利义务关系的约定文件，必将置自己于十分不利的境地。因此，首先要建立健全规范的合同保管制度，原件存档，复印件备查，专人负责，制定合同查询或者提取的权限制度，确保原件不丢失；同时，在订立合同时应当约定合同一式多份，双方各多保留几份，这几份合同具有同等的法律效力。如此，按照正常的合同使用和流转情况，行政部门保留一份原件存档，财务部门保留一份原件用于财务结算，其他的可以根据公司的经营规模以及自身的管理制度来确定（比如审计部门保留一份原件用以监督检查合同的执行情况等）。因此，当事人在订立合同时至少应当保留两份合同原件，万一不慎丢失一份合同原件时，还有另一份合同原件可以补充救急。条款设计:本合同一式四份，甲乙双方各执两份，双方法定代表人或委托代理人签字、盖章后成立生效。若有未尽事宜双方本着友好协商的原则订立合同附件或补充合同，合同附件和补充合同双方所执的份数与合同正本相同并且具有同等的法律效力。法规链接:《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。法律e路通中小企业的法律顾问02.如何使已实际履行的事实合同成立有效？背景介绍:在真实而不在书本的商业环境中，交易双方常常会出现不签合同就让你履行而事后又不承认，或者达成合同意向以后由于某种原因没有签字盖章，或者在已签订的合同中约定例如须经过公证合同才生效的条款。这些使得稳定当事人的法律关系，明确双方的权利和义务都甚为不利。对于急于签订合同或者希望合同能够得到实际执行的一方当事人来讲，上述情形无疑增加了合同生效的难度，限制了交易的便捷，不利于合同法所倡导的鼓励交易的原则。因此，在立法和实务中，有必要偏重对合同生效积极作为的一方的保护，这对于建立财产的动态流转，交易的安全稳定，衡平当事人之间的权义关系都不可或缺。幸好合同方面的法律已经对该类事项作出了强制性规范，实务也理当随需而动。解决之道:根据《合同法》第三十六条和第三十七条的规定，对于法律、行政法规规定或者当事人约定需要采取书面合同而没有采用书面形式，以及签订了书面合同但未经双方当事人签字盖章的，只要一方履行了主要的义务，另一方接受的，法律将认可该合同的效力，不管采用书面形式或者签字盖章与否，均在所不问。换言之，法律认同事实合同关系，虽然合同的签订有些许瑕疵，只要符合一方履行了主给付义务，对方又予以接受这两个构成要件，该合同就成立生效，双方当事人就会受到合同的约束，所以在实践中，愿意合同得到实际执行的一方在对待合同签订的瑕疵，或者处于合同弱势一方因情况紧急或工作被动来不及签订书面合同，或者签订了书面合同但对方当事人尚未签字盖章但又要求立即履行的时候，不妨起草好合同项下标的物或者主要义务的书面签收文件，请对方当事人在自己履行完毕合同主要义务以后予以确认验收，从而对合同签订时的瑕疵进行补正，以使合同得以成立生效受法律的保护。这同我们平常所说的“生米煮成熟饭”形成既成事实有点相似，可能区别在于合同的事实履行是由法律明确规定的。解决这种类型的问题最关键的就是要收集保存好对方接受主要义务的证明，比如收货单，验收证明和承诺付款书等等。条款设计:本公司已于2010年1月12日收到某某公司送到的20部三星手机，型号规格见如下清单，质量合格。款项于下月12日以前支付。法规链接:《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律e路通中小企业的法律顾问03.为什么要对合同内容的有关概念进行定义？背景介绍:很多当事人在订立合同时，比较重视有无漏洞需要补充，有无与双方利益攸关的问题还有待明确。殊不知合同除了以上所提到的问题以外，甚为重要的就是使合同中所约定的事项或者有关概念达到双方的认知统一以及意思表示一致。比如，实务中常出现争议的就是商品房买卖合同中关于“通知”的问题，对于这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知，对于开发商在本地报纸上进行公告是否应算作通知？这个时候，对“通知”的理解就会出现人见人殊的结果，就难免给一些不法之徒钻空子挑漏眼。再比如关于“不可抗力”的问题，法律虽然明确规定了不可抗力是不可预见，不可避免并且不能克服的客观情况。但是，2003年中国发生的“非典”传染病所导致的合同违约，这种传染病是否应当算作不可抗力，是否可以免除承担由此导致的相应违约责任，到现在都没有统一的说法。因此，当事人在订立合同时，应尽可能的对一些概念或事项进行双方都认可的界定和定义，以免事后发生争议和纠纷。解决之道:在合同的签订中，双方当事人的约定只要没有违反法律、行政法规的强行性规定和社会公益，均为合法有效，对当事人具有法律的约束力。所以，当事人应当将合同中的某些可能导致歧义或者多种解释的概念进行明确的界定和定义。如在商品房买卖合同中，双方就可以事先对合同中的“通知”进行界定，约定在本地的报刊杂志上作公告可以算作通知的一种方式，公告后的次日视为通知到达日。再比如，在户外广告发布合同中，关于夜晚是否亮灯照明的问题，合同可以明确约定，以广告主当晚所拍摄的照片内容这一认定方式，作为当晚广告牌是否亮灯的证明。这样的例子和办法不胜枚举，需要把握的是，把合同中可能会出现争议的事项或概念事先由双方友好协商，进行统一的约定和规制，才会使合同履行的争议和纠纷减少。条款设计:不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲方乙方责任造成的爆炸、火灾，以及以下方面的自然灾害：a)烈度为6级以上的地震；b)8级以上持续24小时的大风；c)持续降雨或降雪24小时且降雨量/下雪为200mm以上；d)洪水；法规链接:《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。04．如何约定合同总额?法律e路通中小企业的法律顾问背景介绍:合同双方所约定的总额，其实就是合同一方向另一方提供商品或服务的对价。这一总额包含了一方当事人在合同中所约定的提供商品或服务的费用。但在实际的工作中，事先能够确定的是那些较为直观以及能够预见的项目的费用，在一些隐蔽项目或者没有惯例可以遵循的工作或服务内容，却很难在合同订立时就能预见或事先能够确定。因此，除了事先可以确定的项目和费用以外，还应当对合同履行过程中可能出现的开支进行约定，明晰双方的责任。解决之道:订立合同更多的是规范将来履行合同可能出现的问题。由于人力的局限性等诸多因素，合同不可能绝对的完整没有遗漏，只能达到在一定限制条件下的可能之最佳。为了尽量减少事后的争端，双方事先应当考虑周全，详细磋商并在合同中对相关问题进行约定。在实务中，像合同总额这一问题，特别是在加工承揽、建设工程等活性范围较大的合同关系中，常常会出现例如包装、损耗、税金、施工管理等费用是否包含在合同价款里的争议。在这种情况下，双方当事人特别是负有支付价款义务的一方当事人，为了避免以后项目结算时对一些“剪不断，理还乱”的费用由谁支付存在争议，可以预先在合同里明确约定，合同的总额为包干费用，在履行合同项下义务时不再产生其他新的任何开支。如果产生了新的开支，将由对方负责承担。条款设计:本合同的总额是包含全部材料费、施工费、税金和关于该工程各种开支等的包干费用，是甲方向乙方支付的与合同项下工程有关的唯一的和全部的费用，并且不再发生新的费用，若有新的费用开支，除甲方事前同意同意支付的以外，其他的均由乙方负担。但本合同另有规定的除外。法规链接:《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。法律e路通中小企业的法律顾问05.如何约定合同的定金条款?背景介绍:随着人们法律意识的不断提高，越来越多的当事人开始重视合同的签订以及合同文字的措辞。比如在合同中很多当事人就多采用“定金”而不采用“订金”，大概也在于认为定金的法律效果可以双倍返还，而订金却只能原款退还。殊不知，关于定金罚则法律有特别的规定，不仅仅是当事人之间订立合同的措辞造句就可以当然的产生定金的双倍返还的法律效果。因此，当事人订立合同中关于定金条款的时候，一定要对相关法律知识作深入的了解，确保定金的惩罚功能得以实现。解决之道:定金的惩罚功能即收取定金的当事人如果违约将向非违约方按照定金的金额加倍赔偿，如果支付定金的当事人违约，则已支付的定金将作为违约金赔偿给非违约方。民法的传统理论，对于合同中的债权实行填平原则，即实际损失赔偿的原则。但定金罚则却带有惩罚性的功能，所以在法律适用层面有较特殊的要求及规定。根据最高人民法院相关的司法解释的规定，即使当事人在合同中措词使用的是“定金”的字眼，但在合同中没有规定定金的性质，该“定金”也不能产生双倍赔偿的法律效力。因此，当事人在订立合同时，如果希望定金罚则能够得以实现，则必须在合同中明确约定出定金的法律性质，即收取定金的一方违约将双倍赔偿，支付定金的一方违约将无权要回定金。此外，双方当事人约定定金条款时，应当注意以下事项：首先，定金的金额不得超过合同金额的20%，如果超过该上限，超过的部分无效；其次，合同中所使用的文字应当使用“定金”这一标准用法的文字，尽量避免使用其他诸如“订金、保证金”等字眼，以免出现歧义给以后的定性带来麻烦；最后，定金条款从法律性质来讲具有实践要物性，即必须有定金的实际给付定金合同才得以成立。如果双方当事人只约定了定金条款，而没有进行实际的定金款项交付，就不会出现一方当事人违约将双倍赔偿的法律后果。条款设计:本合同订立之日起三日以内，甲方向乙方支付定金人民币五千元整。乙方在收取定金后10日以内负责将本合同的标的物交付给甲方，若乙方逾期交付或者不交付，则乙方将双倍返还甲方支付的定金即一万元整；若甲方不按期支付余款或者决定不再购买该标的物的，则乙方将不予退还甲方支付的定金。法规链接:《合同法》第一百一十五条当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第一百一十八条当事人既约定违约金，又约定定金的，