司法证明的方法

•一、民事推定•（一）推定概说•1、概念•推定是指裁判者根据法律或者经验法则必须由已知事实推导出未知事实的活动或者制度或者规范。•其中已知的事实被称谓基础事实basicfact，推导出来的未知事实为推定事实inferredfactpresumedfact•2、推定在事实认定中的作用•（1）节约交易成本和诉讼的成本。•（2）限制事实裁判者的事实认定活动，促进司法民主；•（3）推定中的法律推定能够体现一定的法律政策。•（二）推定的分类•1、国外学者就推定的分类•（1）英国证据法学者Cross把推定分为四类：•A，结论性推定，是指没有任何证据能反驳其推定事实。这实际上是实体法的规则，由于在设定这一实体规则时运用了推定的概念，因此，在适用过程中也称其为推定；互有继承关系的人在同一事故中死亡，无法确定死亡的先后的，•但是此种推定，当事人可以证明推定事实的不存在。•B，说服性推定，是指运用足够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定结论事实存在与否的推定；•C，证据性事实，是指根据某种证据是否遭驳回，而在案件当事人之间分配证明负担的有关规则；提供证据的转换及移动；•D，临时性推定，是指从某种战略角度来考虑采取反驳证据，以促使法院认定某种推定事实是否真实。•（2）陈玮直•法律推定，它又包括普通推定、强力推定和混合推定。•所谓强力推定“系法律推定之一种，即任何证据与此内容相反时均不产生效力，故法律之推定同时具有两种意义，其一为法律赋予享受此一推定利益之人以免除举证之责任；其一为严禁其相对人有提出任何反证之权利。”•但是可以提出证明推定事实不存在的本证证据。•普通推定是指“因此一推定而免除举证责任之当事人，应有忍受他方提出反证之义务也。换言之，他方当事人提出有力之反证时，其法律上之推定即告失效。”•混合推定之效力介于普通推定与强力推定之间，相对于普通推定而言，法律许可对方当事人以反证予以反驳；相对于强力推定而言，法律仅许可对方当事人以特定的证据予以反驳。例如我国台湾地区民事法第1063条第1款规定：妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。陈玮直先生认为这一推定即为混合推定，因为同法第1063条第2款规定，夫如能证明于受胎期间未与妻同居者，得提出否认之诉。•（3）罗纳德沃克对推定所作的划分，为我国部分学者所继承。•A，不可反驳的法律推定；•B，可以反驳的法律推定，是指要求法庭推论被假定事实存在的法律规则；•C，可以反驳的事实推定。他认为事实推定与法律推定的根本区别是，在前一情形，没有要求法庭适用推定的法律规则，而在后一种情形，法庭不仅可以，而且必须适用推定。•此时其理解的事实推定实际上是一种推理，不具有强制性•（4）麦考密克则认为真正具有意义的推定是说明性推定。“一项推定能转移提供证据的责任，也可以分配说服责任。因此，创设特殊推定的理由必然与已经讨论过的影响提供证据责任或说服责任最初或暂时分配的因素相似。”•认为以下几种虽采取了推定的用语，但不是推定：•A，结论性推定。结论性推定或者不可反驳的推定，当事实B得到证明时，事实A必须被认为是真实的，根本不允许对方当事人进行反驳；•B，表见证明。表见证明是一个规则，其规定，对于被告的过失，负有提供证据责任的原告可以证明其由于这样的事件受到伤害，而这样的事件如果被告没有过失一般不会发生；•C，无罪推定。由于审前没有提出任何能推断其他事实的证据，因此，审前证明责任并不是基于推定，而是基于实体法规则进行分配，其规定：当事人或者其他人应当负有某一争点的提供证据的责任或者说服责任，或者两者兼而有之。•（三）推定的功能•1、事实推定的功能•（1）影响提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供证明推定事实不存在的证据，即有反证的提出义务。•美国学者Thayer称事实推定的效力表现为易破灭的泡沫（burstingbubble），认为事实推定的效力就是转移有关推定事实的提供证据的责任，受推定不利益的当事人必须提供关于推定事实不存在的证据。•（2）反证提出后，事实推定是否彻底失去效力有不同的观点•美国学者Thayer认为，•一旦对方当事人提出关于推定事实不存在的证据，则事实推定规则失去效力，裁判者在以后的事实认定过程中，也不能再考虑该推定的作用和影响。•麦考密克•“基于政策理由而创设推定，这些政策理由和证据提出前确定提供证据责任分配的理由是相似的，且同样有力。尽管存在反驳推定事实的证据，但是，这些政策因素仍然存留并且发挥作用。”•2、法律推定•（1）法律推定是一种证明责任的分配方式；•（2）法律推定适用时当事人主张的对象确定：•德国学者Hedemann和Leonhard认为，欲推定的事实应与基础事实一样，须由当事人提出主张，法院才能以之作为审判的对象。当事人必须同时主张基础事实和推定事实；•Roshenberg认为，欲追求推定效果的当事人仅须就基础事实承担证明责任，而不需就推定的事实承担证明责任。其基本的理由是法律上的推定系根据法律的明确规定，法院进行该项民事推定，认定案件事实时，实质上是适用法律的职权行为，属于司法认知的范畴，理应与适用其他法律相同。作为推定基础的基本事实一经当事人主张，并经过证明，不管其是否主张推定的事实，法院都必须进行法律上的推定。同时当事人对基本事实的证明度必须达到法律规定的证明要件事实的证明标准。•在有可能适用法律推定的情况下，欲追求推定效果的当事人不需要对作为推定基础的基本事实承担主张责任，只需就推定事实承担主张责任。•其一，根据辩论主义的基本要求，主张责任的适用范围仅仅涉及要件事实，而且这一要件事实必须同时为作为争议的诉讼标的民事法律关系所含涉•其二，欲追求推定效果的当事人对基本事实不负担主张责任，并不意味着该当事人不能就基本事实为陈述。•其三，对法律规则的适用，并不能因此必然使作为规则适用之小前提的事实成为要件事实。即是说推定事实虽然在推定法则的适用中是作为法律要件，但是在系争的纠纷中，在当事人引入的准据法中，其并不是法律要件；•其四，主张责任总是和证明责任联系在一起的，在推定法则可能适用的场合，一旦作为推定基础的基本事实得不到证明时，当事人追求的推定事实的效果不能形成，以推定事实为构成要件的民事实体法即没有适用的可能，当事人必然面临败诉的风险。•但此时的败诉风险不是直接产生于基本事实和推定法则，而是直接产生于推定事实的存在没有在裁判者心中获得确信这样一个事实。所以对作为推定基础的基本事实的主张，并不直接与证明责任相联系。•3、对方当事人的反驳方法•（1）提供证据证明基础事实不存在；•（2）提供证据证明推定事实不存在或者提供推定事实不存在的证据；•（3）对作为推定依据的法律或经验法则进行攻击，以论证其不存在或者在本案中的非适用性。•A到B银行取款，存款数额为2000元，但银行的储蓄员张某付款时以20000元作了支付，A所签字的凭条上也是记载的2000元。后银行核对账目，发现现金少了18000元，经复查发现是张某在办理A的取款业务时出的问题。遂向法院起诉A，要求A返还18000元。诉讼中，A否认自己多取了钱。为证明该问题，银行提供了监控录像，内容为：A确实在某一时间点办理取钱事项；张某将捆成沓的两沓钱递给了A。经过对录像的鉴定，认为该录像没有经过剪接，且成沓的钱的面值为100元，但无法确定具体有多少张。银行在诉讼中又提出银行有一个不成文的工作惯例，就是只有100张人民币才能捆成一沓。问：•1．本案中的证明对象有哪些？•2．关于A是否取得了18000元不当得利的证明责任，由何方当事人承担？•3．本案中银行提供的录像能否作为案件的证据？原因是什么？•4．银行提供的证据，在理论上属于何种类型的证据？•5．银行提出的工作惯例，在诉讼中具有什么样的属性？•司法认知分狭义和广义两种，广义的司法认知是指法院或者裁判者在诉讼开始前应予掌握或者知晓的法律或者事实；狭义的司法认知，则仅仅针对其中的事实而言，并从证明对象的排除上认识司法认知的意义狭义的司法认知在我国的司法解释中称为众所周知的事实，我们在这里对司法认知的介绍也主要是从狭义的角度出发的。•司法认知又称为审判上的知悉，是对于事实裁判者作为社会大众中的一员在诉讼证明前已经知悉了解的案件事实，事实裁判者依职权或者根据当事人的申请直接予以确认，而无需当事人举证证明的诉讼制度。•（一）司法认知的法理基础•1、体现了司法经济的要求。关于司法认知的理论根据在古罗马时期即有“显著事实，无需证明”的法谚，但关于其理论根据尚无说明。近代证据学者JohnHenryWigmore在论及司法认知的理论基础时说：此一法则之目的，“系就若干事项，节省其求证、举证之时间、人力及费用。此类事项通常不能有所争执，亦非真实之争执，而为裁判机关本于一般知识或略加演技，即可知悉。”•2、司法认知对象具有认识上的共通性•我国台湾学者李学灯：“关于事实之认定，虽在辩论主义之下，因为法官亦为社会一份子，并且假定较常人为有更强之能力，对于在社会上既已成为常识，或众所周知，无可争执之事实，如谓法官不知，何至比诸常人而不如？如谓假装不知，更属有背职务与常理。”•3、司法认知可以成为诉讼证明的前提和基础。诉讼证明是对被说服者的说服活动，这里有丰富的信息交流。交流必须以一定的前理解为基础。无论是裁判者的认识过程、当事人的诉讼证明过程，都必须在一定的背景或者前提下，这样的背景或者前提，在认识论上称为前理解。整个认识和理解活动表现为主体与客体之间在以先在判断为基础上的主客体的互动过程。离开了这样的前理解，认识活动无法展开，人们之间的信息交流与沟通也无法实现。•这样的前理解之存在也成为防止诉讼突袭的重要方法。•（二）司法认知的特征•1、司法认知的主体是法官。即使是在陪审团审理的情况下，对于司法认知的内容和范围也预先由法官对之予以决定。•司法认知可以由法官以职权主动进行，也可以经当事人申请而产生免证的效力。•2、司法认知的对象是特定的事实。•3、司法认知是一种特殊的证明方式。这并不是说法官因之成为诉讼证明的主体，而是说通过司法认知可以缩小当事人诉讼证明的范围。•4、司法认知必须遵循严格的程序规则。效果是免证，对主张事实的一方是有利的，而对对方当事人则是不利的。为保障司法认知的公正、中立，必须建立相应的程序规则予以制约。司法认知的告知规则、司法认知中的当事人程序权利保障规则、对于法官司法认知错误时的必要的救济规则等等。•（三）司法认知的范围•1、关于司法认知范围的学说•（1）普遍性说。作为司法认知的事实必须是社会上一般成员知悉的事实，具有普遍性；（2）相对性说。本应是众所周知的事实，但出现了相对性。这种相对性表现在两个方面：其一，有些人就是不了解这样的众所周知的事实；其二，不同的人对同一事实的理解不同。（3）区域性说。众所周知的事实，只要为一定区域的人所知悉就可以了，不要求其具有普遍性。•2、司法认知的立法体例•（1）英美法系。虽然相当数量的学者主张不应采取立法规定的方式，（塞耶：司法机关可以或者应当对什么样的事实在未经证明的情况下采取司法认知？只能准确地列出其中的一部分。有些是根据明确的法律条款采取的，有些是参考先例采取的，而在参考先例时，往往又选择其中一部分，以不符合一般原则为由而忽视另一部分；其他是根据推理的成熟规则和良好理智采取的，这主要取决于裁判机关的裁量权，在任何理论探讨中，司法认知的范围只能例证而不能界定。）但立法仍努力规定具体应当司法认知的事项。•例如美国联邦证据规则规定的司法认知的裁判事实包括：•其一，在审判法院的地域管辖范围内众所周知的事实；•或者其二，能借助于渊源作出正确、迅速确认的事实，其渊源的正确性按照情理不容置疑。•以色列1985年证据法规定的司法认知：•法院认为无可置疑及不能为善意争执的事项，属于无合理争执的众所周知的事实；法院不接受证据以证明属于常识的事项。法官进行认知时可拒绝调查，以加速诉讼程序的进行；法院必须认知法律；政府公报及国会记录于其所记载的法律部分，也是一望便知的初步证据；外交部长所签署认证的文书等8项•（2）大陆法系国家和地区。一般不做具