建设工程施工合同篇中院例释8

建设工程施工合同篇——青岛中院审判例释之八1、未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证能否认定建设工程合同无效?答：对于建设工程施工合同．要尽量作有效解释。只有当合同违反了法律、行政法规强制性规定，且该强制性规定属于效力性规范，才可确认无效。土地使用权证、规划许可证、施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，因此未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证不影响合同效力。发包人因此主张合同无效的，不予支持。因未取得上述证件被有关ZF主管部门责令停建的．当事人可行使解除权。2、建设工程施工合同无效的情形有哪些?答：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包、违法分包建设工程的。附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效；一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。3、对发、转、分包有哪些禁止性规定?答：对发、转、分包有以下禁止性规定：(1)发包方面，禁止发包人将工程肢解发包；(2)转包方面，禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人；(3)分包方面，禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。附：《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设各采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包绘具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、什么是劳务分包?劳务分包的效力如何确定？答；劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人以及特殊专业分包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。劳务分包具有以下特征：劳务承包人仅提供劳务，而材料、机具、技术管理等工作．由发包人负责；劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。劳务承包人亦应具有相应的资质；劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意．总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。当事人因此请求确认劳务分包无效的，不予支持。劳务分包作业包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，共计十三种。附：《解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。5、如何认定非法转包?答：根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其所承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。具体审查时，应注意以下几个方面：(1)合同主体是否变更或实际变更；(2)现场管理人员隶属关系．与申报质量监督时是否一致；(3)管理人员的到位情况；(4)工程原材料是否由承包人供应；(5)用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有等。附：《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。6、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷，诉讼主体如何确定?答：(1)因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼；(2)承包人与发包人内部不具备法人资格的部门签订的合同，承包人起诉的，应列发包人为诉讼主体；(3)承包人有营业执照的分支机构对外订立的合同发生纠纷的，该分支机构可作为适格主体起诉或应诉；发包人将承包人及其分支机构列为共同被告的，可判令承包人及其分支机构共同承担责任；(4)实际施工人为追索工程款、劳务费等，可以将转包人、违法分包人作为被告起诉；(5)为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人或违法分包人参加诉讼。附：《解释》第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。7、发包人对“实际施工人”承担的是何种性质的责任?答：根据《解释》第二十六条规定．发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担的责任并非连带责任，而是一种补充责任。在清偿顺序上，应当首先根据合同相对性由实际施工人的直接合同相对人承担清偿责任．然后由发包人在欠付工程价款的范围内承担补充责任。附：《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。8、如何区分合法分包与违法分包?答：分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分工程分包给有相应资质的施工人。属合法分包。违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的；(2)总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交给其他单位完成；(3)总承包单位将工程主体部分分包给他人的；(4)分包单位将承包的工程再分包的。9、如何处理“黑白”合同?答：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签定了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标话动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”，不能作为结算工程款的依据。另外，中标合同是否备案不影响中标合同的生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。10、法院能否处理一方提出的要求对方开具发票等税务方面的纠纷?答：根据《发票管理办法》的规定，国家税务总局负责全国发票管理工作，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，由税务机关依法进行行政处罚，如责令限期改正、罚没等。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票请求的，应不予审理。11、如何区分“挂靠”与企业内部承包?答：在审判实践中，要将企业内部承包和“挂靠”区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定，不应认定属“挂靠”行为。在内部承包的认定上应从宽把握。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠”。12、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等对承包人的资质有何要求?答：原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾规定，具有相应资格的个体工匠可以在法定的范围内从事部分建筑施工。鉴于《村镇建筑工匠从业资格管理办法》现已失效．因此对农民自建低层(二层以下)房屋．以及构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用《建筑法》．不因承包人无资质而认定合同无效。对其他农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房，均适用《建筑法》，要求工程承包人须取得相关资质．否则合同无效。附：《建筑法》第八十三条自治区、直辖市人民ZF确定的小型房屋建筑工程的建筑活动．参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮．依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。13、未采取书面形式的台同是否有效?答：《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，双方当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工或承包人已经履行主要合同义务，且不具有其他法定无效情形的，应按有效处理。如果尚未履行，应视为合同不成立。14、允许重新鉴定的情形有哪些?答：以下五种情形允许重新鉴定：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳的；(4)人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论明显依据不足的；(5)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。附：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。