合同法讲座-风险防范(xinking)

【Xinking出品】合同法讲座－－企业签订、履行过程中的风险防范2011年【Xinking出品】分享知识共同提高【Xinking出品】王新A、白羊座。O型血。山东人。B、北京石油化工学院毕业，从事IT行业10年以上。C、工作经历：曾任国企、台企、港企、私企销售，2010年开始管理职能部门，目前任某IT公司资深综合管理部高管。D、“小九”推广专案组成员、成都高校2013年“舍我其谁”职场真人秀活动特邀点评。E、为客户、员工做过互联网知识、企业制度等培训。【Xinking出品】守时用心分享静音课堂公约【Xinking出品】提高学习效果的方法100%的参与；勇于分享与表达；注重伙伴关系；作笔记与承诺；做活动时全神贯注；课堂不知的名词课后自学。【Xinking出品】一、合同的形式二、合同的签订过程中的风险防范三、合同各主要条款的审查四、合同的履行过程中的风险防范五、合同欺诈六、公司合同【Xinking出品】形式：书面合同、口头合同、其他形式(比如双方以实际行为表示)书面合同：合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。（合同法第十一条）口头合同：双方仅以口头表达其意思，并达成一致。其他形式：行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。例如：一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭，到收银台交付货币。通常而言，合同的形式只是双方意思表示的载体，采用哪种合同形式并不影响合同本身的效力。但采用不合适的合同形式虽不会影响合同的效力，却可能为日后埋下纠纷的种子。合同的形式【Xinking出品】容易产生纠纷的合同形式：传真件：传真件上无鲜章，本质上属于复印件，易于伪造，容易发生纠纷；电子邮件：容易篡改。此外，从电子邮件上往往只可看出该邮件来自某一邮箱地址。若要证明该邮件是由某人或某主体发出的，还需要进一步举证证明。而在实践中，这样的举证难度是比较大的。口头协议：空口无凭；实践中，要举证证明存在口头协议以及口头协议的内容，其难度也是很大的。以实际行为表示：双方意思不易保存，容易产生歧义和较大风险。一份完整合同应该具备合同标的、价款、履行期限、违约责任等等内容。而以实际行为表示的合同往往只能表达双方同意履行合同的意思，对合同应该具备的其他内容难以表达。即便表达，其意思也难以保存下来。日后，容易因此而发生纠纷。上述合同形式的共同缺陷：不利于保存；真实性不易证明；发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接证据使用，需加以其它证据予以佐证。合同的形式【Xinking出品】合同书是较好的合同形式。通常的交易中均应尽量使用书面合同。签订合同书的益处体现在以下方面：首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；中国有古话叫“口说无凭”，书面合同可以避免这样无谓的扯皮；其次，避免双方履行过程中产生争议。合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则。在游戏规则清晰、明确的情况下，大家就更可能遵守这样的规则。或者说，某方就更难以找到破坏游戏规则的理由。基于此，衡量合同好坏的标准之一就是内容是否清晰一致，是否存在歧义、矛盾；再次，合同书可以对合同内容和双方的权利义务进行详尽的约定；最后，使用统一的合同书还可以：预防合作方对业务员的职务行为不予认可，便于公司管理，防止不当职务行为，比如阴阳合同（交客户和交公司是两份内容不同的合同）。合同的形式【Xinking出品】建议：重要的合同应以合同书形式并加签字、盖公章签订。何谓重要合同：主要考察合同金额、合同标的和性质（比如：关键设备、投资、经营性租赁等。）（所谓重要，是相对的，主观的，应视这笔交易或事项对公司的重要性而言。）公司的对外合同，特别是日常性、频繁性交易，应制订详细的通用条款，使用统一的合同书。此外，我们建议公司制订合同管理办法，明确哪些交易、事项需签订书面合同、哪部分员工或部门有权签订，并罗列或授权某个部门予以解释，以便于业务人员的执行。合同的形式【Xinking出品】签订书面合同时的注意事项：书面合同中可能涉及改动的，应注明“本合同若有改动之处，应加盖双方单位章，否则不视为有效改动。”属打印文本，交另一方盖章的，应注明“本合同为打印文本，任何手写条款及改动均属无效”。合同的末页应当载有包含相关权利义务的条款，或者注明“此页无正文”字样。采用信件、数据电文等形式订立合同的，应当在信件、数据电文中明确签订确认书时合同始得成立。确认书应当是书面的原件。通用条款应注意事项（合同法39、40、41条）易被认定为“格式条款”。因此应注意：签订合同时，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制条款拟定方责任的条款。比如，签订合同时附加权利义务告知书，并要求对方签收。该类合同条款表意应清晰明确，避免存在歧义。若存在分歧，对条款拟定方不利。合同的形式【Xinking出品】签订前对合作对象的审查:意义：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，避免风险的发生。这一环节是必不可少的。在重大交易中，还需律师进行尽职调查。了解的内容：对个人:（相对而言比较简单）详细记录其身份证号码、家庭住址、电话、职业（最好要求其共同身份证复印件）；主要是掌握是否具备签订合同的资格条件，确定民事行为能力；了解其是否具备合同履行能力。对企业：基本了解：现行有效的《企业法人营业执照》：营业执照包含企业基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控股、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检信息。深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察（若对方为委托代理人签订合同的须提供：授权委托书、代理人的身份证明）目的：签约资格；履行能力；商业信誉。合同的签订过程中的风险防范【Xinking出品】例如：一些大型企业集团，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这一工作，这样是规避风险，其注册资本往往很小，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品。因此，对这些企业要区别对待，如果是根正苗红，一般是可以的，如果是挂靠攀附，这要十分注意。商业信誉在这样的交易中尤为重要。如果，吃不准，最好现款现货。合同的签订过程中的风险防范【Xinking出品】必须首先弄清楚在和谁签合同?分公司没有法人资格，但有权签合同，责任由总公司承担;一定要收集对方的主体认证资料（如：法人资格证、营业执照、组织机构代码证、身份证等）;特别重大的合同需要对方提供章程、董事会/股东会决议;合同主体必须与公章一致;主体为自然人的，应当附身份证复印件并由当事人签名纳印的效力签约代表的签字效力代签章的法律效力合同的签订过程中的风险防范【Xinking出品】合同内容的订立原则：用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。合同内容由实质性内容和文本性内容，业务人员负责实质性内容，律师（法律人员）负责文本性内容。掌握一定的法律知识，充分结合自身的经营特点，不断地总结经验，加上认真负责的态度，在座的每一个人都可以把合同订好。合同的谈判者或是开拓者是最好的合同条款拟订者。只有经历过，才能对交易行为和标的有着清晰的认识。比如：机器设备，律师是不懂这些工程技术的。也只有总工程师或技术总监才知道这款机器设备的用途、功能、指标、调试安装、试运行、检验方法、与系统设备的匹配、区分是根本质量问题还是小毛病。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。对文字表述的审查能力也许不是一时半会就能提高的，但是对条款实质内容的审查却是每个人都可以做得到的。合同各主要条款的审查【Xinking出品】以下就以买卖合同为例作逐条介绍主要合同条款。买卖合同的主要条款为：（1）品名、型号条款；（2）质量标准条款；（3）交付条款；（4）付款条款；（5）定金条款；（6）违约责任；（7）争议的处理；（8）生效条款。品名、型号条款：俗称标的物条款，即交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则。要注意，我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格、品名、型号、商标、生产厂等做出明确说明。双方应对标的物作详细了解，避免供需之间出现差错，引发争议。合同各主要条款的审查【Xinking出品】质量标准条款：根据产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限。国家标准、行业标准、企业标准，并将标准作为附件，附在合同之后。如需经安装调试，则应写明验收标准，并作为附件，附在合同之后。交付方式条款（送货条款）：明确约定送货地点（关系到纠纷处理时法院的管辖）明确收货方经办人的姓名及经办人变更处理方法明确交付时间或期限货物风险的转移货物所有权的转移合同各主要条款的审查【Xinking出品】付款条款：明确约定付款的时间明确付款的方式切忌：模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。案例、请说出以下表述的不足之处：A：季付B：甲方收到货物后付款C：检验合格后付款D：结算期限：月结30天。定金和订金：定金与订金的区别关于定金的注意事项：定金条款应写明“定金”字样。“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。定金不得超过主合同标的额的百分之二十。合同各主要条款的审查【Xinking出品】违约责任条款：涉及到义务的均应有相应的违约责任，责任的轻重根据义务的大小而定。违约责任应具体明确可操作。违约金额应适当（若约定违约金超过实际损失30%的，违约方可要求降低违约金；必要时，可对实际损失的计算方式进行约定。）争议处理条款：法院和仲裁的选择；有利于己方的选择；五个选择：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地；选择的单一性；合同各主要条款的审查【Xinking出品】接收支票时应注意的事项：收款人名称是否正确；书写是否清楚，字迹是否潦草；大小写的金额是否一致；大写数字是否正确；印鉴（公章和法定代表人印章或财务章）是否清晰；如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；有无伪造变造的痕迹。合同的履行过程中的风险防范【Xinking出品】出具收据和接收收据时的注意事项：案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司发票NO123456号，壹份金额5万元。落款：B公司，张三，2002年12月31日。”遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章；实践中经常发生对方要求先出发票并挂帐。在此种情况下，应在发票上注明“转账”字样的备注。合同的履行过程中的风险防范【Xinking出品】第三人代为履行和向第三人履行：代履行和债务转让的区别案例：甲公司的业务员小李押车送货给乙公司，路途中，乙公司的经办人打来电话，称：“我公司的一个客户急需这批货，请你把货直接送到丙公司，收货员是老张，请你记下他的电话。”于是小李给丙公司打了电话，丙公司的老张声称确有此事。于是小李将货送到了丙公司，丙公司的老张签收了货物。事后甲公司向乙公司索要货款，可是乙公司却称，货甲公司没有给他们送来过该批货物。并提出要求甲公司承担违约责任。甲公司只好找丙公司承认此事，可是丙公司早已人去楼空。合同的履行过程中的风险防范【Xinking出品】合同的履行：有关合同履行中的书面签证、来往信函、文书、电报等均为合同资料组成部分，应及时、积极地收集、整理、保存，做好备案工作。履行合同的行为应取得回执或凭证。合同的履行过程中的风险防范【Xinking出品】合同欺诈含义：虚构事实或隐瞒事实真相，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示、履行合同，以签订合同达到欺诈的目的。后果：被欺诈方可要求撤销合同，返还财产、赔偿损失。但是，欺诈行为实施后，欺诈方往往杳无音信或无履行能力，导致损失无可弥补。合同欺诈【Xinking出品】常见的合同欺诈手段：“人去楼空