合同的保全3

合同的保全一、合同保全的概念二、债权人的代位权1、代位权的概念与特征2、代位权行使的条件3、进行代为诉讼的问题4、代位权行使的的效力三、债权人的撤销权撤销权1、撤销权的概念2、撤销权行使的条件3、撤销权的行使4、撤销权行使的效力所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的制度。其主要特征在于：第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。第二，合同的保全发生在合同生效后至履行完毕前。第三，合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。根据《合同法》第73条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的特点是：1、代位权针对债务人怠于行使权利的行为。是债权人代替债务人向债务人的债务人（次债务人）主张权利，2、代位权是债权人以自己的名义代为行使债务人的债权。3、代位权是债权的一种权能是债权人为了自己债权的实现而行使的权利。。代位权案例案例：王某在2005年3月18日成立贸易公司，并向其好友张某借款20万元作周转金，约定2006年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还，张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中，因司机李某违章发生交通事故，王某受伤且损失巨大，决定停业。经协商，王某仅能以剩余商品约8万元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给其表哥周某做生意，本应于2006年10月底归还，但王某碍于情面一直未催要。于是张某向法院起诉，要求王某和周某归还借款及逾期利息，同时要求代位行使对司机李某的交通事故赔偿请求权。请问，原告张某的钱能要回来吗？司法解释：第11条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（并且到期）（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。。。债权人的债权到期①由于代位权针对的是债务人“怠于”行使其对次债务人债权的行为，在此情形下，债务人的责任财产并未积极减少，因此，只有债权人对债务人的债权已经到期，债务人怠于行使自己对第三人的债权的，才有可能损害债权人的债权。撤销权针对的是债务人积极减少其责任财产的行为，因此无需债权人对债务人的债权已经到期，只要符合其他构成要件，债权人即可行使撤销权。②债权人可以例外地行使代位权(债权尚未届清偿期)例如：（a）债务人对次债务人债权的诉讼时效期间快要届满，需要债权人通过行使代位权以中断其诉讼时效的；（b）次债务人破产，债务人未申请破产债权的，债权人可以行使代位权，以自己的名义申报债务人对次债务人的破产债权。第12条合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。甲向乙借款一万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外，别无财产可供偿还，在符合条件的情况下，债权人可以代位行使甲的权利是（）A、甲对其儿女的请求支付赡养费的权利B、甲对其母的继承权C、甲对起其债务人的偿还货款的请求权。D、甲被第三人所打而对第三人享有的损害赔偿请求权。第13条合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。是否构成损害，可以从以下方面考虑：1.债权人对债务人的债权已经到期。2、债务人履行迟延。3、债务人因怠于行使自己对次债务人的债权造成自己无力清偿对债权人的债务。1、债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。2、债权人的代位权的行使主体。债权人是原告，次债务人是被告，债务人是无独立请求权的第三人。司法解释第16条债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一个债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可合并审理。债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为限度。。第21条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。。第22条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。73条规定，债权人行使代为权的必要费用由债务人承担司法解释第19条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。行使代位权取得的财产如何分配？因行使代位权取得的财产如何分配？理论上有三种观点：（1）效果应归于债务人，作为债务人的责任财产，然后依债的清偿规则清偿债权人；此谓“入库原则”（2）债权人进行平均分配。次债务人清偿的财产应当又法院进行保管，法院通知债务人的债权人申报债权，确定所有的债权人后按债权比例进行分配；（3）代位权人优先受偿。对债权人的效力司法解释一第20条债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。另外会导致两个诉讼时效的中断。可见我国司法实践是采取了第三种观点（二）对债务人的效力。债务人不得妨碍代位权的行使，债务人对于债权的处分权受到限制，不得抛弃让与等。但是超过部分除外。（三）对次债务人的效力。1、代位请求一旦成立，次债务人便应当依据法院的裁判向债权人作出履行2、司法解释一第18条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。不过，次债务人不得以与债权人无合同关系为由，拒绝参与诉讼债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。代位权案例甲欠乙10万元货款未支付，甲提出乙交付的货物有瑕疵，同时，丙欠甲5万元工程款未支付，丙提出甲交付的工程存在质量问题，乙是否可以行使代位权，要求丙交付工程款？撤销权当债务人放弃对第三人债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。《合同法》第74条的规定，债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。二、撤销权行使的构成要件1、债权人对债务人存在有效债权.无效债权、已消灭的债权、诉讼时效已过的债权都不可。因为撤销权的效果直接归属于债务人，债权并不要求到期。2、债务人的行为危及债权，且以财产为标的。具体包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产，第三，以明显不合理的低价转让财产。债务人处分财产的行为将明显有害于债权，债权人才能行使撤销权。撤销权的构成要件第四、（司法解释二第十八条）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。明显不合理价格的认定司法解释二第19条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。下列行为，债权人不能行使撤销权第一，债务人从事了一定的事实行为。（如将标的物毁损灭失）第二，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行为而获得利益或无偿为他人提供劳务。第三，债务人从事一定的身份行为，如收养子女、抛弃继承权等。第四，债务人提供一定的劳务行为。第五，债务人在财产上设立负担的行为。如将财产出租或设立用益物权。习题在债务人的下列行为中，不能成为撤销权的标的的有（）A、公务员甲受工伤，但没有接受国家所支付的伤残补助金；B、乙在路边捡到一个婴儿，抱回家自己抚养；C、丙与他人签订了一个买卖手枪的合同D、丁将其一幅名画赠给表弟。E、债务人拒绝接受赠与的遗产撤销权的主观构成要件关于债务人的恶意1、债务人放弃到期债权，无偿转让财产，第三人也没有支付对价，可推定主观上具有损害债权的意图。免于债权人举证的责任。当然，法律同时允许债务人进行抗辩。2、债务人以明显不合理的低价转让财产，债权人应该举证证明债务人在主观上具有恶意。原则上不能进行具有恶意推定。撤销权主观构成要件关于第三人的恶意1、为什么要求债权人要证明与债务人从事交易的受让人具有恶意呢？因为即使债务人是恶意的，如果第三人是善意的、无过失的，对这种有偿交易产生了合理的信赖，信赖利益法律上也应当保护。2、关于恶意的内容，学术界有不同观点，①受让人只需要知道债务人以明显不合理的低价转让，便构成恶意；②受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种转让行为对债权人造成损害，才构成恶意。撤销权之主观要件1.如债务人所实施的行为为无偿行为，债权人均可申请撤销。2.如债务人所实施的行为为有偿行为，则需要受让人有恶意。习题李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?习题甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权B．乙可主张赠与协议无效C．乙可代位行使甲的继承权D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿习题甲公司需要装修办公大楼，乙公司与之洽商，提出预算：装修工程需要100万元的报酬，粉刷材料（油漆等）需要100万。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出：只要100万元的报酬，自己仓库里有价值100万元的油漆等粉刷材料无偿奉送。甲公司欣然允诺，与乙公司签订了装修合同。装修完工，验收合格，但甲公司一分钱不给。乙公司曾通过黑社会势力要钱未果。在甲、乙订立合同之前，乙公司欠丙公司货款200万元，现乙公司无力偿还。请问，丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益。1、原告：撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。2、被告：第23条债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第24条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。25条第2款两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的，人民法院可以合并审理。撤销权的行使行使范围“《合同法》第74条