论行政裁量权的法律规制

论行政裁量权的法律规制1行政裁量权的基本概念和价值1.1行政裁量权的界定关于行政裁量权，无论是我国还是西方国家都没有一个完全统一的概念，目前英美等国学者比较通行的看法是戴维斯所作的定义，即指在可作为、也可不作为之间作出选择的权力。此外，还有一些比较有影响的关于裁量的定义，比如：哈特和赛克斯认为，裁量是在两种以上的行为可能之中的选择权，而每一种行为都被认为是允许的。但是，沃德金对这一判断提出了异议，他认为法律制度不仅仅是规则，而且还能用来解决法律规则的不确定或冲突，因此行为判断是不容选择的。沃德金提出的强、弱裁量理论意为，裁量可以在两种意义上进行判断，一是基于某些原因，而这些原因对于不同的人可以有不同的理解和解释，比如法官通常所行使的对法律法规的阐释权就是一种弱意义上的裁量；二是裁量的决定是唯一的，不能被变更或撤销，这就是强意义上的裁量。但是沃德金的上述理论同样遭到了质疑。伽利根指出沃德金的强、弱裁量划分标准本身就违背了授权的合理性目的，而且当前社会的发展原则现实地证明了判断必然存在多种解释，而非沃德金所说的不容选择的判断。伽利根对裁量的分析模型将自由裁量的本质描述为：自由裁量作为描述某种行为过程中的权力形态方式，从根本上说，是指在职权体系中授予官员或官僚整体的某些权力，在这些权力中存在着某些重要的、能够确定该权力赖以行使的理由和标准的空间，以及运用其作出某些决定的余地。他认为作出一个决定有三大环节：一是查明事实，二是确定标准，三是将标准运用于事实。其中第三个环节就是最核心意义上的裁量。当前我国还没有学者建立出独立的理论模型，但是行政裁量权理论中的主流意见认为，行政裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。现在，国内出现一个改进的新观点，即认为，行政裁量权只要是在法律特许的方式中进行选择，无论最终选择哪一种都是合法的，只不过在具体案件的处置上有是否妥当、是否合理的问题。余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.6：23余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.6：25余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.6：271.2行政裁量权存在的必要性不难看出，虽然对于行政裁量权的理论定义各有不同，但是实质内容上并不存在分歧，行政白由裁量权的普遍存在已经是当今世界各国不争的事实。而且随着社会发展的不断加速，现代各国政府开始越来越多地要求尽可能广泛的行政自由裁量权，这从现实意义上说明了行政自由裁量权有其自身的合理性和必要性。总的来说行政自由裁量权存在的必要性具体表现在以下几个方面：首先，法律所固有的局限性决定了行政自由裁量权的存在。这一点很容易理解，我国作为典型的成文法国家，法律的局限性缺陷一直比较明显，而行政自由裁量权就是针对行政管理领域的僵硬性做出的应对措施。法律规则选择对社会的一般性事件进行规范，本应当避免出现模糊不清的定义，但所谓“法律表述得越明确具体，它对复杂社会的适应能力就越差”，因此由法律语言中难以避免的“模糊定义”所产生的自由裁量权也就必不可少了。既然法律的漏洞不可避免，那么，就需要人为的主观能动性来进行调整，以维护在社会的变动性与法律的稳定性之间的平衡。其次，行政自由裁量权的存在是提高行政效率的必要。当今行政领域任务复杂多样，如果仅期望依靠详尽的法律条文来约束行政行为，不仅会造成行政法规的冗长繁重，而且也不切合实际。因此，有必要给与行政主体灵活判断的空间，在合理合法的幅度内积极发挥主观能动性，根据具体情况行使一定的自由裁量权，灵活运用法律，从而提高行政效率。最后，行政裁量权的行使在某种程度上有利于调节行政管理部门与社会间的关系，行政任务的执行可以在考虑社会实际情况、舆论环境、群众心里等因素后有相应的调节空间。既可以保护民众长期形成的守法习惯，同时又能树立法律的威信，也可以在社会发展的变化性与法律的稳定性之间维护一定的平衡。2我国行政裁量权的适用与规制现状分析2.1我国行政裁量权适用的现状行政自由裁量权的必要性不容置疑，它在现代各国的行政社会管理过程中所起到的积极作用也显而易见，但是，行政自由裁量权同样是一把双刃剑。在弥补法律局限性的同时，也因其灵活性带来了诸多弊端，例如较为典型的越权、滥权、强权、私权、腐败滋生等，带来这些负面影响的原因通常都是行政裁量权的滥用。首先，行政自由裁量权滥用的一大典型表现就是在行政处罚中的显失公平现象。我国立法中所体现的一大原则，是体现公正合理，行政主体在作出行政行为或将相关措施施加于相对人时，应当秉承公平公正合理的基本原则。但是我国多数法律在赋予相关行政主体自由选择权时，其范围和幅度没有统一的比例或标准，法条法规弹性较大，可操作性差，行政主体在自由判断行为条件、选择行为方式、作出处罚决定时，无法做到标准的合理公正。这不仅是因为行政主体在法律规定范围内自由裁量权过大，而且还因为行政主体在实施行为时对法律理解存在主观偏差和局限，以及其他一些外部因素。这就使得在行使自由裁量权时，很容易出现裁量行为的畸轻畸重现象，从而造成行政自由裁量权的滥用。第二，滥用职权是行政自由裁量权滥用的另一典型表现。法律中规定的“滥用职权”包括了滥用行政裁量权以及超越行政自由裁量权两类情况。行政裁量权虽然是一种自由选择权，但是它仍然是一种法律规范下的客观权力，此处的“自由”并非主观臆断，不以人的主观意愿为转移。行政主体行使自由裁量权必须在法律规定的框架内，无论是处罚幅度、范围或是种类，都不能超出法定规范或是运用权力作出不合时宜的决定。第三，行政主体作出的具体行政裁量行为前后不一。行政主体在作出具体行政行为时，会根据具体情况，考虑事件的情节、客观因素、后果和影响，参考类似行为作为自主选择权的依据，作出裁量，逐渐形成一种一般规律，使行政相对人能够形成对自己行为后果的预测。但是行政自由裁量权的滥用，使得行政行为反复无常，出现通常所说的“同案不同罚”现象，影响社会的稳定。第四，行政主体对法条作出的不合理解释。由于法律中某些规定具有较大弹性，行政机关有适时进行选择和解释的自由，但是必须根据原有的立法目的和先例，只有这样才能达到法规的预期效果。然而行政主体在作出不合理的扩大或缩小解释时，就违背了原有的立法目的，形成滥用行政裁量权的现象。最后，行政机关不合理放弃或拖延履行法定职责。行政机关在法定情况下有延迟作出法定决定的合法权力，但是，如果行政机关没有表明合法理由或明显不合理地放弃或延迟作出行政行为，就是一种滥用行政自由裁量权的体现。这是不履行或拖延履行法定职责的一种表现。而且，在正常情况下，行政机关应当遵循效率原则，及时合理地作出行政行为，这也是合理行使行政裁量权的要求。2.2我国对行政裁量权的规制及其缺陷我国对于行政裁量权的滥用现象，早已有相关的规制手段，只是一直以来没有形成一套适合我国国情的机制。目前，我国对行政自由裁量权的约束和控制主要有三种方法：立法控制、司法审查和行政机关内部控制。行政立法除了遵循合法性原则之外，还应遵循权利优先原则和比例原则。当前我国立法对行政裁量权的规制还不完善，法律漏洞较多，特别是对行政裁量权的监督和处罚后果比较落后，行政裁量权的规制首先从立法上就没能得到基础保障。行政法规基本上都只规定了执法主体的权力、义务和责任，并没有针对行政行为不当带来不良后果的处罚，而仅仅只是要求执法者该怎样做，这就给因为不当的行政裁量而遭受损失的当事人留下了一个维权漏洞，而且法律中规定的行政裁量幅度过大也并非个别现象。面对这种根本上的立法漏洞，一般人根本投诉无门。行政裁量权的种类、范围过于杂乱，处罚幅度模糊不清等问题都难以解决。司法机关对行政裁量权的约束和控制主要是事后救济，大多通过人民法院的行政诉讼制度来实现。当行政裁量权出现滥用，从而违背立法目的时，司法机关可以对其加以司法变更，这要求法院“努力争取适用一个客观变准，给作出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围”。我国目前对于行政裁量权的控制与审查仍然以合法性审查为主，虽然已经开始极力注重审查其合理性，但是很显然，合理性审查在我国实践中几乎无法起到实质作用。我国对行政自由裁量的司法审查标准基本上只集中于《中华人民共和国行政诉讼法》第54条中第2项的“滥用职权”和第4项的“显示公平”，这一范围显然过于片面，对于执法过程中的取证方式、处罚差异的适用理由等问题缺乏关注。这对于行政裁量所作出的选择的合理性判断难以全面周详，从而忽略导致行政行为合法不合理的真正原因。行政主体对自身行政行为的自我约束是规制行政自由裁量权的另一重要方法，是行政主体自发地约束其行政行为，使行政权能够合理合法运行的自主行为，是对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等一系列下设制度。行政机关通过内部控制来约束自由裁量权，相对于外部控制而言具有其自身优势，第一，行政内部控制能更好地弥补行政法律法规的不足，具有更多的灵活性和及时性；第二，能对行政裁量权的行使起到持续的指导作用；第三，内部控制能提高行政主体的自觉性，提高其自制力；第四，内部控制能够促进行政主体的自主性，有利于行政自由裁量权规制制度的改革，内部控制可以直接反映行政裁量权滥用的弊端，并且直接作用于其带来的负面影响。在我国，尽管行政机关有上下级之间的层级监督制度专门监督、“分权”制度以及行政性审判制度。但是很明显这些制度还不成熟，特别是我国目前的行政性审判只有一种模式，即《行政复议张婧飞.行政强制权正当性的法哲学追问[M].北京:法律出版社,2009.6：223张婧飞.行政强制权正当性的法哲学追问[M].北京:法律出版社,2009.6：211法》之下的行政复议制度，方式单一，而且实际效果并不明显。因为法律法规和相关司法审查的不完善，对执法行为的监督同样缺乏应有的保障，监督体制的落后也是我国行政裁量权规制的又一大障碍。公权力一旦缺少强有力的监督，腐败滋生在所难免。而从现实情况来看，我国当前的监督体制在面对行政裁量权的滥用时显得十分无力，难以起到相应的作用。当明显的滥用行政裁量权的行为出现时，引起社会关注的途径除了官方报道，通常更多的是社会的讨伐声和网络的舆论效应，此时，便会及时出现“有关部门”进行处理，而最终的结果通常也就不了了之了。比如“钓鱼执法”事件招致社会舆论的猛烈抨击，有关部门在就“钓鱼执法”而引发的“断指事件”向社会公众进行道歉之后，也启动了相应的问责程序，可最后的处理结果却是轻描淡写，没有实质性的处罚，并且还明确指出其执法的合法性，公开承认问题只在于取证方式有些“不当”。没有具体的、有威信的监督主体，就无法形成一个有效的监督体系，即使社会舆论监督再强大，也无法从根本上对行政裁量行为起到监督作用。想要规范行政裁量权，不能单单只靠某一方面或者某种方式。很多现代发达国家较为完善的法制体系中，通常是各种力量相辅相成，某一制度的正常运行都有多个相应的制度保障。而我国在规制行政裁量权方面所运用的方式，明显过于单一，除了基本的立法控制和行政机关内部的自我调控之外，运用较普遍的就只有人民法院的司法审查，从整体上看，不仅体系不完善，而且没有适合本国国情的理论体系，也不注重建立相应的配套保障措施，使得行政裁量权的规制有空谈之嫌。3国外行政裁量权规制与启示3.1大陆法的比例原则大陆法通常通过调节手段与目的之间的权益平衡来保证国家公权力的行使能够保持在适度和必要的范围内，也就是确保执法者在法律赋予的自由裁量空间内，而不会为其自身目的不择手段，或是采取总成本高于总利益的行为。这种通过权衡两种相互冲突的利益进行控制的方法，就是比例原则。该原则最初孕育于警察法领域的司法判决之中，之后由于受到法治以及宪法基本权利保障等理念的影响，逐渐形成了如今大陆法系国家能够作为审查立法措施和执法程序的合宪性标准。当国家公权力的行使与公民基本权利发生冲突时，就可以通过这一标准来判断公权力的行使时候适度和必要