房地产广告宣传及销售阶段法律风险分析与防范

房地产广告宣传及销售阶段法律风险及防范措施丹阳公司行政人事部2014.12目录123认购书法律风险广告宣传法律风险惩罚性赔偿法律风险第一部分广告宣传法律风险侵权风险被视为要约风险违反强制性规定风险一、侵权风险这是我一生中最重要的投资！1、《户外广告登记管理规定》第3条规定：户外广告需经工商行政管理部门审批和登记。2、《房地产广告发布暂行规定》第4条规定：未取得预售许可证的预售房地产，不可以发布广告。3、《广告法》第4条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和诱导消费者。合法规吗？人格权侵权著作权侵权广告法25条：广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。1、规避违法使用他人肖像及姓名。2、事先征得本人或者相关人员的书面同意，做到依法设计。3、主动积极向公司法务部门进行相关咨询，提升法律意识，增强部门配合。著作权法47条第一款和第七款：未经著作权人许可，发表其作品的；使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。1、提高著作权纠纷防范意识，自行拍摄、撰写、制作取得相关素材。2、签署协议合法获得相关素材。3、委托他人设计，在委托合同中约定著作权侵权责任由设计方承担，规避法律风险。房地产广告发布暂行规定广告法不得使用国家级、最高级、最佳等用语；不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；不得贬低其他生产经营者的商品或者服务......不得有悖社会良好风尚；不得利用其他项目形象、环境作为本项目效果；不得出现融资或变相融资内容，不得含有升值或者投资回报的承诺；不得含有为入住者办理户口、就业、升学等事项......二、违反强制性规定风险“25万元买三房，50万元的增值空间；离城市中心只要几分钟；购房入户，做城里人……”现象启示1、加强对法律法规及地方房地产政策的熟知。2、与法务部门形成有效咨询与沟通。8、预售、现售房地产广告中，必须载明①开发企业名称；②中介服务机构代理销售的，需载明该机构名称；③预售或者销售许可证书号。防范措施：4、不得含有广告主能够为入住者办理户口、升学、就业等事项的承诺。1、广告表现要符合社会良好风尚。2、项目位置需用实际距离表示，非所需时间。3、使用效果图或者模型图要注明。5、提前宣传周边交通、商业、文化教育设施及其他市政条件，须做注明并出示相关政府规划文件。6、广告涉及房屋价格、面积，须注明价格有效期、面积是建筑面积还是使用面积。7、广告内容不含（变相）融资，升值或投资回报相关承诺。《广告法》第37条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第222条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”eg：虚假广告责任条款行政责任刑事责任上海新海汇房产有限公司为推销“中海瀛台”房地产，2006年3月利用报纸发布广告宣称“中海瀛台楼盘距徐家汇中心区仅有3公里”，而市测绘产品质量监督检查站的测量结果为5.77公里；广告还称“根据政府规划，浦江南段将建设成为集城市居住、生态、旅游于一体的新滨江板块......”，而市规划部门证实该内容未经过政府规划批准，属虚假宣传。最后，上海市工商局对该公司进行了处罚：责令停止发布，罚款89.4万元。公司吴江项目关于“学区”的宣传，也没有相应政府文件明示，是否也属于虚假宣传？？？该如何规避这类虚假宣传？？？《商品房买卖合同司法解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。房地产宣传广告如果同时符合下列条件，即使未列入合同，也将被视为合同内容：1、宣传内容是针对开发规划范围内的房屋及相关设施；2、宣传内容具体确定；3、对合同的订立及房屋价格确定有重大影响。三、被视为要约风险公司（2010）青民三（民）初字第1491号争议点：广告宣传“附赠北侧8平米空中庭院”是否为合同内容，而对双方当事人具有约束力？第一，本着诚实守信原则，符合《房地产广告发布暂行规定》第3条规定，对确定的内容进行真实宣传，不得误导和欺骗消费者。第三，正确使用法律提示语，如“出卖方为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料、售楼处展示资料等均为要约邀请”。第二，对于不确定的内容采用含蓄模糊的词句予以宣传。风险防范第四，在买卖合同正文及补充协议中对宣传广告相关内容予以具体约定。第五，加强对销售人员的法律培训，不得进行虚假宣传。第六，建立健全广告策划、设计、审核、制作及发布管理制度，与法务部门加强沟通配合。第二部分认购书法律风险继续履行纠纷返还定金纠纷法定化为商品房买卖合同纠纷一、继续履行纠纷2004年8月16日，被告（温州世贸房地产开发有限公司）取得预售许可证。2006年12月20日，42位原告（购房者）与被告签订《意向书》预订公寓式写字楼。其中备注1注明“上述房屋预订意向书面积仅作为参考，最终以温州市房管局房产测绘队预售测绘面积结果为准”，备注2注明“本意向书自签订之日起15天内有效”。42位原告于同日支付40%购房款。2007年11月23日，被告发出《缴纳告知书》，要求42位原告于2007年11.26-12.25到被告处签订商品房买卖合同并缴纳房款，付款比例为58%。2008年2月4日，被告向原告发出《房屋缴款单》和《商品房买卖合同》，根据《房屋缴款单》内容，房屋面积比《意向书》约定面积减少一些切房屋单价增加了1475元的“设备款”。2008年3月20日，42位原告将被告诉至法院。案例1：一审法院审理后，判决被告须按《意向书》约定的坐落位置、价格和面积与原告签订商品房买卖合同。被告不服上诉，二审后维持原判。一、二审判决：2000年11月1日，原告（陈小红）与被告（浙江福田房地产开发有限公司）签订《福田花园预订单》，预订所购房屋位置、面积及单价。定金4万元，交房日期为2003年5月，原告应在接福田公司通知后10天内办理合约手续及交付款项，其他买卖条款以商品房买卖合同为准。若原告逾期未办理合约手续、支付款项，定金不予退还，视为放弃购买。原告于当日缴纳4万元定金。2001年11月30日，被告取得商品房预售证。2003年3月20日，被告向原告发出一份通知，提出因房屋拆迁难度大成本增加，原告若想继续购买所预购房屋则以现价9折优惠销售，若不愿意购买则双倍返还定金。2003年7月23日，原告将被告诉至法院，请求判令被告按《福田花园预定单》约定履行义务。案例2：一审法院认为：被告就原告所订购房屋面积及单价进行单方变更，原告对此不予认可，即双方就诉争房屋买卖合同内容无法达成一致，致使双方签订该预约单意欲签订商品房买卖合同的目的已无法实现，双方签订的上述预约已无法继续履行。遂判决驳回原告诉讼请求。一审认定与判决二审认定与判决二审法院认为：《福田花园认购单》对所购房屋面积、单价及交房日期均作了明确约定，具备买卖合同主要条款。被告要求提高单价，原告不予同意，合同并未变更，双方仍应按预订单约定履行。只要被告按约履行，合同目的就可实现。故根据《合同法》第107条撤销原审判决，改判被告与原告签订的《福田花园预订单》继续履行。二、法定化为商品房买卖合同纠纷《商品房买卖合同纠纷司法解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，按协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第16条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”司法实践中，认购书应当具备上述13项内容中的哪些内容就视为“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容”呢？案例解析2006年10月12日，甲方（华亿公司）与乙方（捷龙公司）签订《认购协议书》及《补充协议》。2006年10月14日，乙方向甲方支付100万定金。2007年6月15日，惠安建设规划局向甲方送达接受调查通知书，责令其停止收取任何预订款性质费用的违法行为。2007年6月28日，甲方向乙方邮寄《关于废止认购协议书》的通知》。2007年7月2日，甲方将100万元定金返还乙方。2007年7月19日，乙方快递甲方《回复函》称，甲方无权单方废止。2007年8月23日，甲方取得商品房预售许可证。2008年9月27日，甲方将讼争房屋另行出售并交付使用。2009年2月5日，乙方提起诉讼，请求判令甲方双倍返还定金并赔偿损失1000万元。一审法院认为：双方签订的认购协议书及补充协议具备《商品房销售管理办法》16条规定的商品房买卖合同主要内容，且100万定金折抵购房款，应认定为此协议为商品房买卖合同。判决被告返还定金100万元，赔偿原告经济损失3697430元。一审认定与判决二审认定与判决二审法院认为：认购协议书及补充协议约定内容与《商品房销售管理办法》16条规定相比有所欠缺，不能认定为商品房买卖合同。判决撤销一审判决，华亿公司返还捷龙公司100万元定金。三、返还定金纠纷2004年4月18日，原告（戴雪飞）与被告（江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司）签订一份认购协议，原告支付5万元定金。原告收到被告签订合同通知后，于4月25日至被告处商定等其丈夫5月7日从香港回来后再签合同。5月7日，原告至被告处签合同时，因被告出具的格式合同中有“样板房仅供参考”条款，产生异议，协商未果，原告以书面形式表达“不能给予明确答复，需要另择日签约”意见。5月9日，被告通知原告，没收定金，并有权将房屋另售他人。原告诉至法院，请求判令被告双倍返还定金。一审法院认为：原告应当于4月25日与被告签订商品房买卖合同，按订购协议约定，原告无权要求返还定金，故判决驳回原告诉讼请求。一审认定与判决二审认定与判决二审法院认为：在双方当事人均不能证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。所以撤销一审民事判决，华新公司返还5万元定金。第一，认真按照认购书填写要求将相关信息填写完整、准确。第二，取得商品房预售许可证再行销售。风险防范第三，加强对买受人购房资格的审核。第三部分惩罚性赔偿法律风险《商品房买卖合同纠纷司法解释》第八条第九条第十四条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利