合同的订立

合同法第一节合同与合同法概述一合同的概念合同是平等主休的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议.平等主体：合同双方之间不存在隶属关系；国家的三重身份：（1）管理者（2）国家投资的代表机关（3）一般经营主体二.合同的特征:1、合同是一种民事法律行为；2、合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为；3、合同以设立、变更、终止债权债务关系为目的；4、合同主体的法律地位平等；三.合同的分类:1.单务合同与双务合同；2.有偿合同与无偿合同；3.诺成合同与实践合同；4.有名合同和无名合同；5.要式合同与非要式合同；6.主合同与从合同；7.为己合同和涉他合同1.单务合同和双务合同（l）双务合同是指双方互负债务的合民（2）单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。（3）双务合同为合同常态，单务合同为合同异态。区分二者意义在于:A履行抗辩权仅发生于双务合同中B合同被解除、确认无效、被撤销时，双务合同存在双方互为返还给付问题,单务合同不存在对待给付及返还问题。C单务、双务合同的区分，非常类似于无偿、有偿合同的区分。一般而言，单务合同也即无偿合同，双务合同也即有偿合同但他们并非—一对应关系。【例甲、已为兄弟，甲借乙人民币1万元，约定年息800元，问：甲、乙的借款合同是：A有偿合同B无偿合同C单务合同D双务合同『答』A、C。解释：甲、乙之间的合同之所以为单务、有偿合同，原因在于该合同是实践性合同，甲将1万元交给乙，合同方为成立。合同成立后，甲无债务，但乙对甲有债务（偿本付息），故为单务合同。2，有偿合同、无偿合同（1）有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。注：A对价不等于等价B主要指给付合同的相对性C不以是否有费用为标准（2）无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。（3）合同是交易的法律形式，而交易以等价有偿为原则，故现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。公认的无偿合同有：赠与合同、借用合同、保证合同（4）以下合同可为有偿也可为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定原则上推定为无偿，有：委托合同、保管合同、自然人之间的借贷合同（民间借贷）（5）区分有偿、无偿合同的意义有三；A有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重，其例有三①《合同法》第189条，赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。②《合同法》第374条：无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任有偿保管合同的保管人承担过错责任。③《合同法》第406条：无偿委托合同的受托人仅在故意、重大过失致对方损害时才承担责任有偿委托合同的受托人承担过错责任。B纯获利益的赠与等无偿合同，不要求当事人具有完全行为能力（《民通意见》第6条）但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。C善意取得的构成须以第三人与无权处分人之间有偿为要付。3,诺成合同和实践合同（1）诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致就能成立的合同。（2）实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。（3）合同的本质在于信用，现代法上交易信用十分发达，故以诺成合同为常态，以实践合同为异态。以下合同为实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人之间的借贷合同、保管合同另外特别注意：赠与合同（《合同法》第185条）属诺成合同，不要混淆。4、有名、无名合同有名合同，又称典型合同，是法律规定其内容并赋予一定名称的合同。如《合同法》分则确认的15类合同以及《海商法》、《保险法》等单行法确认的合同。反之，即为无名合同。债权立法实行债权任意主义，所以对无名合同也予以承认、保护。区分的意义在于无名合同的法律适用（调整）规则（《合同法》第124条）：l.适用《合同法》总则的规定；2.参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定，如借用合同参照租赁合同规则。【例1甲、已双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给已居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？A属于无名合同B属于实践合同C应适用合同法总则的规定0可以参照适用合同法关于租赁合同的规定［答］A、C、D5、要式合同和不要式合同区分标准：以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式为标准。（1）要式合同：指法律要求必须具备一定形式的合同。此所谓形式，应从广义上来理解，既包括书面形式、也包括批准、备案等形式。不过对于要式合同，当事人未采用规定的形式的，也不会导致合同不成立或者无效。（2）不要式合同：是指法律不要求必须具备一定形式的合同。非典型合同都是不要式合同。6.主合同和从合同7、为己合同与涉他合同以是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人为标准，合同可以区分为为己合同与涉他合同。（1）为己合同，是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。（2）涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。包括四.合同的基本原则1.自愿原则2.公平原则3.平等原则4.诚实信用原则5.合法原则见教材167页第二章合同的订立第一节合同订立概述第二节合同订立的程序第三节合同的成立第四节缔约过失责任和缔约侵犯商业秘密的责任第一节合同订立概述一、合同订立的主体二、合同订立的形式三、合同的主要条款一、合同订立的主体当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（一）自然人（二）法人（三）其他组织1、合伙2、个体工商户、农村承包经营户3、非法人企业组织二、合同订立的形式合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。（一）口头形式（二）书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（三）默认形式例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决？关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。默示：以消极的不作为的方式进行意思表示。默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。1。作为的默示：依据《民法通则》第60条，推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，又称为推定形式。例子：一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭，到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思。其法理在于，法律认为，一个人的行为在特定场景下是何含义，依社会常识及人之常情，是能够推断出其行为的意思的，于是法律就确认这种合理的推定效力；同理：租拧到期、买卖试用期满2。不作为的默示：指行为人既不用语言(包括口头、书面语言)表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，也称为沉默。形象地说，沉默就是无声、无言、无动作，可谓“无动于衷”。这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。沉默仅仅在两种情况下才有意义：（1）法律有明确规定；比如：《合同法》第171条：试用买卖中试用期届满．买受人的沉默．视为购买；《民法通则》第66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，砚为同意；《担保法解释》第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。（2）当事人事前有约定。（四）违反的法律后果1。原则上，合同不成立2。例外情形下成立。有：（1）一方已经履行主要的（量）义务；（2）对方接收。三、合同的主要条款（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。并非强制性。格式条款格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。格式条款的成立有两个要求：（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。（2）应对方的要求予以说明。《消法》24条：经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。第二节合同订立的方式一、要约二、承诺一、要约（一）要约的概念（二）要约邀请（三）要约的生效时间（四）要约的撤回（五）要约的撤销（六）要约的失效（一）要约的概念1。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《联合国国际货物销售合同公约》“一项要约必须具备标的、数量和价格。”2。要约得构成要件：(1)主体上，要约必是特定人的意思表示(2)主体上，要约必是向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出特别关注：该受要约人一般是特定的人，也可以是不特定人，如商业广告。(3)要约必须有订立合同的意图(4)要约的内容必须具体和确定(5)须有受拘束的意思表示[例]某汽车销售商于报纸上发一广告，称”新到一批德国原产奥迪轿车，价格xx元人民币……，见报后1o天内保证有货。”一般认为，例中广告中“见报后10天内保证有货”，即表明广告发布者有受拘束的意思表示。（二）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。四种常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。商业广告原则上为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。[例]某公司于报纸上发广告称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，系xx水泥厂名牌产品．每吨价格为200元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。”悬赏广告1。定义：悬赏广告指以广告的形式，付完成一定行为的人给予报酬的意思表示。如公安局悬赏捉拿犯罪嫌疑人，丢失学位证书者悬赏100元以求拾得人送还．2。悬赏广告既不是要约，也不是要约邀请。关于招投标程序中各行为的定性（1）招标公告或招标邀请书——要约邀请；（2）投标——要约；（3）决标（定标）—-承诺；（4）订立书面合同——合同成立。关于拍卖程序中各行力的定性（1）拍卖公告——要约邈请；（2）拍卖(竞买)——要约；（3）拍定(卖定）——承诺；（4）签订成交确认书——合同成立。（三）要约的生效时间要约生效时间采到达主义，要约到达受要约人时生效。“到达”是指到达可控制的区域范围内，至于是否被看到，在所不论。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（四）要约的撤回与撤销1.撤回（1）对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示；（2）撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；（3）拍卖中的竞买人一经发出应价要约，即不得撤回。2、撤销（1）对已生效但末获承诺的要约消灭其拘束力的意思表示：（2）撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺之前到达受要约人：3、不可撤销的三种情形（1）要约人确定了承诺期限（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（六）要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更