国际商法 第六章合同法

第六章：合同法本章主要内容引论：合同法的渊源、发展和作用合同的概念英美法上的对价和法国法上的原因制度合同的订立合同的效力合同的内容和履行违约及其救济措施第一节：引论一、合同在经济生活中的重要作用二、合同法在国际商法中的重要作用三、合同法的历史演变第一阶段：19世纪及之前，合同自由发展阶段，当事人之间签订的合同具有相当于法律的效力；第二阶段：20世纪以来，合同法开始注重社会的利益四、国际范围内合同法的渊源合同法的渊源是合同法律规范借以表现和存在的法律形式。英美法系：判例法是法律发展的核心环节，由议会制定的制定法同样是法律的渊源，并且制定法的效力高于判例法，但是判例法在法律发展中仍然起主导作用；大陆法系：制定法曾经是法律的唯一渊源，现在法学理论、判例法在大陆法系各国已经得到相当大的发展；国际领域：由国际统一私法协会推出的《国际商事合同通则》（PrinciplesofInternationalCommercialContracts)，该《通则》的作用在于：当事人可以约定适用，并且兼容了不同法系的制度和内容，可以对各国和国际的立法产生示范作用；中国：1999年10月1日生效的《合同法》、宪法、民法通则、地方性法规、司法解释等第二节：合同的概念一、英美法系传统定义：合同是法律为之提供救济的诺言；现代定义（Black’slawdictionary)：合同是两个或两个以上的人之间的协议，该协议创设做或者不做某特定事情的义务；合同的本质：交易因此恩惠性或赠与性的协议不同于合同二、大陆法系大陆法系认为，合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。大陆法系合同的概念源于罗马法。查士丁尼的《法学总论》对合同下的定义是:“合同是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定。”《法国民法典》：合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。三、现代商法的倾向合同与“协议”没有本质的区别，当事人意思表示的一致即可使合同成立，而不管其中的诺言是否有对价。四、中国《合同法》合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议第三节：对价和原因一、英美法上的对价1、定义：对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；对价与诺言互为交易对象，诺言人为得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言提供对价；作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。2、对价的作用在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说，它使诺言发生强制执行的效力。对价使未履行的诺言具有强制执行的效力，但是无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。3、“充分的”或“完好的”对价的构成1）对价必须是合法的2）过去的对价不是对价－－对价须发生在诺言作出同时或者之后；3）对价与诺言互为诱因；4）对价须是有价值的东西，但不一定与诺言在价值上相称；5）空洞的诺言不能构成对价；6）法律规定的义务不能构成对价；7）既存的义务不能作为对价4、对传统的对价制度的变通传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制：1）蜡封文书普通法把合同分为两类：签字腊封的合同和简式合同在英国，包含在契据中的诺言是不需要对价的，但必须蜡封文书。简式合同的有效性或者约束力来自于对价2）允诺不得反言如果诺言人应当合理地预期其诺言会诱使受诺人行为或不行为，该行为或不行为就其性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了此种行为或不行为，那么，强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言有约束力。例如：一个学校盖办公楼，一个慈善家就许诺一年给一千万，帮助学校将操场改建为大楼。前几年一直按时拨款，学校便做了规划，开始动工修建，但几年后这个人就不给钱了，大楼被迫停建，以前的操场也没法用了。5、对价制度的改革对价制度是英美法律文化不可缺少的一部分，并且在法律文化中有着根深蒂固的地位。但是对价制度的负面作用同样是不可否认的：如过去的对价不构成对价二、法国法上的原因（一）原因的概念1、传统理论的观点：原因是法律行为人所追求的近前的，直接的目的。《法国民法典》第1131条规定，无原因的债，基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。原因不同于动机，跟动机相比，原因具有直接性、客观性、一般性的特点。2、传统理论对原因的分类：1）信用原因－－双务合同2）赠与原因3）清偿原因3、传统理论的缺陷：传统理论排斥对当事人主观心理状态的研究，但是在很多情况下，对主观原因的排除是人为的和不能自圆其说的。并且原因并非跟个案没有任何关系。4、现代理论的观点原因不仅指近因，也包括远因个案分析动机的考察5、现代理论的缺陷操作上的困难二、原因的运用1、无原因的合同：标的不存在或标的价值过低2、基于错误原因的合同：当事人错误地相信其义务的存在，但实际上不存在的情况。3、原因不法的合同三、德国法上的相关制度德国法没有相关的制度，但是对于单务合同，应该看当事人的郑重与否来确定合同的有效性。根据《德国民法典》，单务合同，须经公证始生效力。四、中国法中的相关制度我国《民法通则》规定，民事活动应当遵循有偿原则。《合同法》规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第四节：合同的订立一、要约（offer)1、要约的定义要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。要约和要约邀请的区别要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。例如：1970年，保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子。就写信给吉布逊“市议会有可能出让房子，价格约为2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。”2、要约的撤回和撤销撤回：要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效。撤销：要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。要约的撤销的规定：《国际商事合同通则》：在合同订立之前，要约得以撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。3、要约对受要约人的约束力要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。4、要约的消灭（1）要约因期限已过而终止；（2）要约因撤销终止；（3）要约因被受要约人拒绝而终止；（4）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。如果没有发生上述事项，要约于合理的期间过后失效。二、承诺(acceptance)1、承诺的定义承诺是接受要约的意思表示。承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。镜像原则Mirrorimage2、承诺生效的时间承诺生效的时间即是合同成立的时间。投邮主义：英美法系收邮主义：大陆法系，中国第五节：合同的效力一、概说1、概念：合同的效力即是已经签订合同的有效性。2、合同效力的可以分为：有效合同、无效合同、相对无效合同（可撤销的合同、效力待定合同）效力待定合同与可撤销合同的区别可撤销合同是指已成立的合同，因合同当事人意思表示不真实，允许合同当事人撤销该合同。效力待定合同与可撤销合同都属于相对无效合同，它们在合同效力方面的欠缺要件往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益。两者的主要区别如下：1、合同有效要件欠缺的性质不同。可撤销的合同一般只是欠缺“意思表示真实”的合同生效要件或严重违反公平原则如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等。而效力待定合同欠缺的是合同当事人主体能力方面的合同有效要件，如无行为能力，无代理权、无处分权等。2、效力状态不同。3、有权主张并影响效力变化的当事人不同。3、影响合同效力的因素缔约能力合同形式上的瑕疵合同违法或违反社会公共利益非真实意思的表示：错误、欺诈、胁迫、显失公平二、缔约能力：与他人签订合同的资格自然人未成年人有精神缺陷的人、酗酒人/禁治产人1、未成年人签约的后果英、美、法国：相对无效的合同德国、中国：无效合同、经代理人追认方生效2、合同被撤销的后果英国：已经履行的不能恢复原状美国、法国：双方恢复原状，但未成年人只需将撤销合同时留存的财产返还（一）未成年人3、平衡双方利益的手段1）承认未成年人对“必需品”有缔约能力；2）对单纯收益的和没有损害的情况，不允许撤销合同；3）对谎报年龄的未成年人作不利处置；4）使未成年人依一定的情势丧失撤销权；5）让脱离监护的未成年人受到约束。（二）其他无缔约能力或者缔约能力受限制的人1、能力的认定英国：当事人在签订合同时如果没有能力理解合同，并且相对方知道这一情况，则为可以撤销的合同；美国、法国：1）同英国规定2）如果合同公平、向对方并不知情，如果撤销合同会导致不公平现象，则合同有效；德国、中国：对于精神有缺陷的人，如果这种状态不是暂时的，就是无缔约能力的人，合同不生效；（二）法人1、英美法系传统观点：越权无效原则公司无权在章程规定的营业范围之外签署合同，否则无效。现代观点：只要是公司董事在其授权范围内作出的决定，都是有效的。对于公司超越章程中规定经营范围的，股东对此有起诉权，但不得对抗第三人。2、大陆法系：公司对股东、董事的越权行为负责，不得对抗第三人3、中国：类似英美法系三、合同的形式合同的形式，是指当事人订立合同的方式。合同可以分为：要式合同和非要式合同：要式合同：必须根据法定的形式订立的合同非要式合同：法律没有规定特别形式的合同1、英美法系的规定－英国《欺诈行为法》1）英国法规定必须采用要式合同的事项：须以契据形式签署的合同须以书面形式签署的合同须以书面证据证明的合同2）美国法的发展：基本上沿袭了《欺诈行为法》合同订立不合形式要求的，不能强制执行。2、大陆法系的规定1）法国法国把合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。2）德国对于合同形式的要求主要来源于基于立法者的意思而产生的要求，和基于当事人的意思产生的要求。不符合法定形式的法律行为无效3、《国际商事合同通则》对合同形式基本没有要求4、中国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件、和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。四、合同的合法性（一）英国和美国1、合同违法的原因和表现：合同的订立和履行违反法律背后的公共政策；2、合同的订立和履行违法的后果：意识到合同违法性质的当事人不能请求强制执行合同，如果他已经付款或已转移其财产，他无权要求恢复原状。（二）、法国1、民法典关于合同违法的规定《法国民法典》第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”2、合同违反公序良俗的后果违反公序良俗的合同是损害社会利益的合同，大多数法国学者认为是无效合同。对于没有履行的合同，不得继续履行，对于已经履行的合同，使当事人恢复原状。（三）德国1、民法典关于合同违法的规定《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反制定法的禁止性规定时无效，除非可以从制定法推定出不同动机。”第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”2、对合同合法性及后果的裁量对于违法合同，如果已经履行，有过错的一方不能就其在合同项下所为的给付要求返还。但是德国法院在现代的审判实践中注重对个案的具体情况进行分析，注重对社会利益，合同当事人的利益及第三人的利益进行权衡。（四）中国中国《合同法》第52条规定的应认定合同无效的五种情况，均与合同的合法性有关。无效合同自始无效，在合同被认定无效后，已经履行的合同要恢复原状，不能恢复原状的，要折价补偿。五、