《中国法律与中国社会》读书笔记

《中国法律与中国社会》读书笔记一、版本《中国法律与中国社会》最初被作为吴文藻主编的《社会学丛刊》甲集第五种，由上海商务印书馆于1947年出版。1981年，又出了中华书局的重印版，该版在内容上有所修改。修改主要体现在以下四个方面：（一）补进了《宋刑统》和其他材料，书中所运用的资料比较完整；（二）由于作者关于儒家思想对中国法律的影响问题有了进一步的认识和发展，而同时为了保持原版的面目，将《中国法律之儒家化》一文作为附录，收入重印版。将第六章第三节的标题“调协”改为“以礼入法”；（三）改写了《导论》和《结论》；（四）改正了原版中的错字和脱漏字句，并对原版中个别地方与事实有出入之处作了修改。1998年，在中国政法大学出版社出版的《二十世纪中华法学文丛》中，出版了《瞿同祖法学论著集》。该书除了全文收入《中国法律与中国社会》外，还收入了作者所写的一些与法律有关的其他论著。该书初版于1947年，瞿同祖先生根据在云南大学和西南联合大学的中国法制史和社会史讲稿改写的，至今仍是中国法制史书籍里面的经典，还是一部优秀的社会学著作，可与费孝通《乡土中国》比肩、互参。有评价称：“民国时期的法学作品虽汗牛充栋，但能被一版再版、依然洛阳纸贵者仅限三部，即王世杰、钱端生的《比较宪法》，杨鸿烈的《中国法律思想史》，瞿同祖的《中国法律与中国社会》”。1961年该书以《传统中国的法律与社会》为名，在巴黎和海牙出版英文版，赢得国际声誉，被认为是关于中国法律研究最好的西文著作。二、作者生平及学术渊源：瞿同祖，湖南长沙人，1910年7月12日出生。因与其祖父的生年同为庚戌，故取名“同祖”；又因生于农历6月初6，为天贶节，故字“天贶”，后改为“天况”。瞿同祖生于一个世宦之家，从小就受到良好的传统文史知识和训练和熏陶。瞿同祖于1930年中学毕业后被保送到由美国在华基督教会创办的燕京大学学习，主修社会学。1934年，瞿同祖大学毕业后随即转入燕京大学研究院，攻读社会史研究生，两年后毕业，获文学硕士学位。学位论文是《中国封建社会》，1937年由商务印书馆出版，这是他研究社会史的第一著作。1939年起，瞿同祖开始在云南大学和西南联合大学任教，历任讲师、副教授、教授。在那里，他开设了“中国社会史”、“中国经济史”和“中国法制史”三门课程。正是在“中国法制史”和“中国社会史”的备课和讲授的基础上，写下了他学术史上最辉煌的一章——《中国法律与中国社会》。该书被收入吴文藻主编的《社会学丛刊》甲集第五种，于1947年由商务印书馆出版。1945年至1953年，受美国社会经济史学家魏夫特的邀请来到哥伦比亚大学，在魏夫特主持的由哥伦比亚大学与华盛顿大学合作设立的中国历史研究室任研究员。在哥伦比亚大学从事社会史工作的同时，瞿同祖又对《另法律与中国社会》进行补充与修改，并翻译成英文。1961年，《传统中国的法律与社会》（LawandSocietyinTraditionalChina）被收入法国巴黎大学高等研究实用学院经济与社会科学部《海外世界：过去和现在》丛书，由巴黎和海牙穆东书店出版。该书的问世，引起了国际汉学界和史学界的广泛关注和赞誉，奠定了瞿同祖在中国古代法律史研究领域中的国际地位。此后，瞿同祖一直从事中国法制史和社会史方面的研究，并多次到国外讲学和担任哈佛大学等著名学府中的研究工作。1965年回国后，曾任湖南省文史馆馆员，文史资料委员会副主任、湖南省政协常委、中国社会科学院近代史研究所研究员等职。在瞿同祖极其勤勉而严谨的学术生涯中，所发表的论著虽然只有十几种，并且大部分都是在海外付梓的，但是每一部都是相当有分量的。值得一提的是，瞿同祖为北京大学五十周年校庆撰写的《中国法律之儒家化》一文，把在《中国法律与中国社会》一书中关于儒家思想对于中国法律的影响的问题的认识再往前推进了一步。后来有人在评价该文时指出：此文发表后，法律史学者只是在儒家化的阶段和程度的认识上有变化和补充，而无大的突破了。三、《中国法律与中国社会》主要内容与精读本书除了导论与结论以外，共有六章。第一章，家庭；第二章，婚姻；第三章，阶级；第四章，阶级；第五章，巫术与宗教；第六章，儒家思想与法家思想。（一）在导论里，作者阐述了撰写本书的目的、方法以及本书的主要内容。本书的主要目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征，其次是将中国古代由汉至清二千余年的法律作为一个整体进行分析研究，以察明中国古代法律由汉至清有无重大变化。社会学的研究方法是贯穿一书的一种最基本的方法，同时也采取宏观与微观相结合的研究方法，既从总体上进行概括和抽象，也对具体的法律条文和典型案例进行分析。作者认为，法律是社会的产物，是社会制度和社会规范之一。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。家族与阶级是本书研究的重点。在导论里面，作者还强调通过现象去考察现象背后的本质和蕴含的丰富内容。作者认为，研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那种制度或法律的，至多只是知其然而不知其所以然。从这些概念中，我们能明白法律的精神，体会为会么有这样的法律。同时，作者还认为，法律条文虽然是研究法律的重要根据，但仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问题。社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不活动的，功能的研究。（二）在第一章里，作者谈到了家族的范围、特点，并着重阐述了家族主义精神与中国古代法律之间的内在联系。中国的家族是父系的，亲属关系主要是从父亲方面来计算的。同时，中国的家族也是父权家长制的，父祖是统治的首脑，家族中的所有成员都在他的权力之下。祖先崇拜是家族存在的重要依据和活动的核心内容，家长权因家族主祭人的身份而更加神圣化和更加强大坚韧。而国家法律对其统治权的承认和支持，他的权力更加不可撼摇了。家长对家族中其他成员握有教育权、对财产和人身的控制权、婚姻决定权、甚而至于生杀大权。作者通过对父权的历史考察分析后自然而然得出结论：“从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律单位，政治法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。”从中国古代的法律中不难看出，定罪量刑严格以家族伦理为依据。不孝在法律上是极其重大的罪，北齐、陏以后，不孝更成为十恶不赦的重罪。对于亲属间的相犯，定罪量刑以尊卑亲疏为依据。卑幼犯尊长，关系越亲，处刑越重，尊长犯卑幼，关系越亲，处刑越轻；反之亦然。亲属相奸，较一般相奸处刑要重，若奸小功以上亲，则属于十恶中之“内乱”罪。对于发生在亲属之间的盗窃，则关系越亲处刑越轻，关系越疏处刑越重。一人犯罪，家族中其他成员得为容隐，这既是权利，并且相对于卑幼来说也是义务。不过，容隐之规定不能适用于谋反、谋大逆、谋叛的大罪。在中国古代法律中，还不乏卑幼为尊长代刑的例子。另外，一人犯死罪，父母、祖父母年老笃疾，家无其他成年子孙，又旁无期亲者，可以缓刑或免刑，留养承嗣。对于为亲属复仇，虽东汉以后的法律，除元朝外，都是禁止的。既便如此，在司法实践中，对这类犯罪也往往减免处罚。这一切都充分体现了家族伦理对刑法的影响之深。（三）第二章婚姻。在这一章里，作者阐明了中国古代婚姻的目的、禁忌和婚姻的缔结、解除的要件，以及妾在家庭中的地位。作者指出，婚姻的目的只在于宗族的延续和祖先的祭祀，完全是以家庭为中心的，不是个人的，也不是社会的。结婚具有宗教性，是成年子孙对祖先的神圣义务，独身及无后是愧对祖先的不孝行为。关于婚姻的禁忌，有同姓不婚；姻亲中有姑表不婚和尊卑辈分不同者不婚；亲属的妻妾与其夫家亲属这间不婚。但在同时，我们应注意法律与社会的距离。由于法律的规定与社会脱节，以致在后来的司法实践中不得不视法律规定为具文，或者在立法时作出变通规定。由于婚姻的目的不在于男女本人而在于家族，因此，直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚要。夫妻名义上是平等的，而实际上是男尊女卑，夫为妻纲，妻子始终是在男人的意志和权力之下，夫妻相殴在法律上的处刑是不同的。女子出嫁便是脱离父宗加入夫宗的行为，在夫家亲属中与夫之父母的关系是最密切的，也是最主要的。婚姻的解除有以下三种情况：一是“七出”，即妻子有不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、窃盗七种情况之一的，夫家可以解除婚姻。二是“义绝”，包括夫或妻对对方家庭成员犯有殴杀罪、奸非罪以及妻对夫的谋害罪。有犯义绝，必须离婚，属于强制性的。三是协议离婚，即虽不合于“七出”或“义绝”，而夫妻不和俩愿意离异的，也在许可之列。（四）在第三章和第四章，作者以两章的篇幅论述了各阶级在社会生活上的差异以及在法律上不同的地位与权利。作者指出，从主观的社会评价和阶级意识以及客观的权利和生活方式来看，中国古代社会的确存在各个不同的阶级。而这些阶级大体上又可分为特权阶级和非特权阶级，二者的分野自周代以迄清末的三千年间一直为社会公认的、重要的。各阶级在饮食、衣饰、房舍、舆马等日常生活方式上皆有明确的性规定，不得违背。这是因为，生活方式的差异被认为与社会秩序有密切的关系，因此，这种差异必须严格维持，绝对不容破坏，否则，必然导致贵贱无别，上下失序，而危及社会秩序。于是，不仅将这些差异规定于礼中，以教育、伦理、道德、风俗以及社会制裁的力量来维持，而且将其规定于法律之中，以刑罚的手段来保护。在婚姻上，不同的阶级在离婚的缔结和婚姻仪式上也有很大差别。在战国以前，阶级的划分最为严格，实行的是严格的阶级内婚制。在魏晋南北朝时期，士庶之分极其严格，婚姻的缔结尤以门第为要。唐代以后，随着科举取士的盛行，婚姻上的门第观念逐渐消灭，阶级内婚制也失去其存在之价值。但在另一方面，良民与贱名的区分及不通婚的禁忌则始终存在。法律不但立有良贱为婚的专条，对于违犯者加以刑事制裁，更重要的是，根本否认这种婚姻的效力，而予以撤销的处分。另外，在婚姻仪式上也体现出强烈的阶级性。在丧葬方面的阶级性体现在，同是一死而有崩、薨、卒、死、捐馆等不同的名称、丧葬的用器和仪式有严格的区分。不过在同时，作者通过历史的考察后发现，法律地丧葬的用器和贪多方面的严格区分在实际中并不曾发生很大的效力。在祭祀上，关于庙的数额和规模有严格的限制，此外，关于祭品和服饰也有不同的规定。当然，中国古代社会阶级的差别主要体现在法律上的不同地位与权利。在第四章里，作者集中阐述了特权阶级在法律上的特权以及和非特权阶级的种种区别。法律的阶级性首行体现在刑法原则上，即“礼不下庶人，刑不上大夫”。作者从理论和实证两个方面对这一原则的真正含义进行了阐发。礼与刑为两种不同的社会约束，“礼为有知制，刑为无知设”。上流社会的人受过特殊教育，以知耻为务，事事遵循礼的规范，自无须刑的制裁；反之，一般庶人则难以此种方式达到同样目的。这并不是说大夫犯罪不受刑罚，而是采用与庶人不同的方式，尤其是肉刑等带有侮辱性性质的刑罚更不得适用，以保证贵族作为一个整体在社会上的尊严和特殊地位。这也不是说庶人不受礼的约束，只不过庶人之礼与大夫之礼有所不同，这也充分体现了礼的阶级性。法律的阶级性其次体现在贵族官吏所享有的法律特权及其与一般平民百姓法律地位的区别。中国古代的法律始终承认某些人在法律上的特权，在法律里加以特殊的规定。这些人包括“八议”的对象，其他官吏以及上述三种人的亲属，他们属于法律上的特权阶级。这些特权阶级不受司法机构及普通法律程序的拘束。非经皇帝许可，司法机构不能擅自逮捕审问他们，他们也不受拘系和刑讯。更重要的一点是，审问以后，法司也不能以普通的司法程序加以断决。这些人依据官品或地位的不同而依法享有议请、减赎、官当等特权，因此最终的结果大都是免于刑罚。古代历朝法律几乎都有这样的规定，这也表明了“刑不上大夫”观念的影