如何认定合同约定的违约金是否过高

如何认定合同约定的违约金是否过高——武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案◆杨永清法理提示根据合同法第114条第2款和第113条第l款的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。人民法院不宜主动酌减违约金。上诉人(原审被告，反诉原告)：武汉建工第三建筑有限公司(以下简称武建三公司)，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道415号。法定代表人：乐少华，该公司董事长。委托代理人：裴广川，北京市广川律师事务所律师。委托代理人：裴愚，北京市天宁律师事务所律师。被上诉人(原审原告，反诉被告)：武汉天恒置业有限责任公司(以下简称天恒公司)，住所地湖北省武汉市香港路特1号天恒财智大厦23楼。法定代表人：刘春珍，该公司总经理。委托代理人：李林海，该公司职员。委托代理人：宫艳芳，北京市博翰律师事务所律师。武建三公司与天恒公司建筑安装工程施工合同纠纷一案，湖北省高级人民法院于2003年10月31日作出(2003)鄂民一初字第2号民事判决。上诉人武建三公司对该判决不服，向昀高人民法院提起上诉。昀高人民法院经审理后于2004．年6月29日作出(2004)民一终字第18号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，将本案发回重审。湖北省高级人民法院于2004年11月1日对本案作出(2004)鄂民一初字第4号民事判决。上诉人武建三公司对该判决不服，向昀高人民法院挺起上诉。昀高人民法院已于2005年8月16日以(2004)民一终字第12号民事判决审结本案。一、湖北省高级人民法院一审查明的事实1998年6月16日，天恒公司作为甲方与乙方武汉建工集团第三工程有限公司(以下简称三公司)签订了一份《建筑安装工程施工合同》(以下简称合同)。合同约定，工程名称：科技大楼(B)、综合楼(C1、C2)；工程地点：香港路与光华路交汇处；工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日。其中B栋1999年5月31日完：E，C1、C2栋1999年2月15日完工；合同包干价款为6000万元，其中单方包干造价为1034．48元平方米；甲方应完成以下工作，如造成延误，工期应相应顺延：1．开工前使施工场地具备施工条件；2．将施工所需水、电及运输道路从施工场地外部接至施工现场；3．向乙方提供施工场地的工程地质资料；4．办理工程项目报建等批准手续；5．将施工现场的水准点和坐标控制点以书面形式交给乙方；6．在开工前3天之内，向乙方提供完整的施工图纸7套；7．组织乙方和设计单位、质量监督部门进行图纸会审，向乙方进行设计交底；8．协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物的保护。乙方应履行以下义务，如造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿：1．向甲方按月提供工程进度及施工计划报表、工程事故报告；2．按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等；3．遵守武汉市人民政府和有关管理部门的管理规定；4．保持施工现场整洁；5．采取有效措施确保基坑开挖期间边坡稳定及工程桩安全，做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作；6．负责已完工程的成品保护；7．参加甲方组织的图纸会审和设计交底；8．配合甲方办理施工许可证。在施工过程中，如遇下列情况应顺延工期：由于人力不可抗拒的灾害；设计变更和工程量调增；甲方不能按约定的日期提供图纸、供应设备和材料；经甲方同意的其他情况。因甲方原因延误工期，甲方应明确延长工期。因乙方原因工程不能按期竣工，由乙方承担违约责任，并处以罚款。其奖罚额度为：C1、C2栋如按期完工，则一次性奖励35万元。如不能按期完工，因乙方原因，按35万元处以罚款。延误工程1个月后，每天按合同价款千分之一罚款；B栋如按期完工，则一次性奖励35万元。如不能按期完工，因乙方原因，按35万元处以罚款。延误工期1个月后，每天按合同价款千分之一罚款；竣工工程质量经质量监督部门核验为优良工程，甲方一次性奖励乙方30万元，其中C1栋为10万元，C2栋为5万元，B栋为15万元；工程价款支付按以下办法办理：1．地下室以下部位，合同签订后乙方管理人员、塔吊进场后，甲方一次性给付乙方100万元工程预付款；2．地下室以上按月形象进度的70％付款。为赶工期把每月付款量化到每层，其分解如下：结构：装修安装为60％：40％。结构阶段6000万元×60％×70％=2520万元，C1栋每层57万元×15层=855万元，C2栋每层55万元×7层=385万元，B栋每层58万元×22层=1276万元。装修及安装阶段6000万元×40％×70％=1680万元，C1栋38万元×15层=570万元，C2栋37万元×7层=259万元，B栋39万元×22层=858万元；乙方每月27日前向甲方提交已完工程量和进度报表，甲方在收到乙方提交的工程量和进度报表后，24小时内提不出异议的，5日内付乙方工程进度款；甲乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计。确需变更设计的，应取得以下两项批准：1．超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批，取得相应的追加投资和材料标准。2．经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明；在施工中，甲方提出对原设计进行变更，经设计单位审查批准，向乙方发出书面变更通知。乙方按变更通知进行施工，因变更导致费用和工期问题另行协商。因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担。合同还对竣工与结算、材料供应等内容作了约定。合同签订后，三公司即进场施工。工程竣工后，武建三公司于2000年4月24日向天恒公司发出征询函。该函内容为：因本公司正在进行体制改革，贵单位截至1999年年底对三公司武汉职工医学院C1、C2、B栋工程的债权、债务和该项目合同项下的权利、义务全部转移到武建三公司名下，请贵单位限期予以核对确认。确认截止日期为2000年5月15日。限期未作确认，视同贵单位认同此项债务转移行为。天恒公司在该函上批注，内容为：根据本函要求，我公司同意1998年6月与三公司签订的合同项下的、原由三公司享有和承担的债权、债务从今年5月5日起全部转移到武建三公司名下。2001年10月11日三公司与武建三公司签订协议，约定三公司从2001年10月11日起，将与天恒公司在1998年6月16日签订的合同中的权利和义务一并转让给武建三公司。2001年10月12日，武建三公司和天恒公司办理了工程决算，双方确认工程总价款为6225万元。从1998年6月23日至2000年9月21日，天恒公司共向武建三公司支付工程款50208806.78元，尚欠工程款12041193.22元。天恒公司认为，合同签订后，其按合同约定履行了义务，但武建三公司违约迟迟不能完工，致使工程逾期，其中C1、C2栋逾期至2000年1月8日竣工，B栋更迟至2001年9月才竣工，大大超过了合同约定的交付时间。根据合同约定，武建三公司应支付违约金5280万元。为此双方发生争议。二、当事人一审起诉与答辩2002年8月21日，天恒公司向湖北省高级人民法院起诉称：武建三公司违约，请求判令其支付囚违反合同延期交房的违约金5280万元，赔偿给天恒公司造成的一切经济损失，案件受理费由武建三公司负担。武建三公司在原一审答辩中称：天恒公司未按合同约定支付工程款，导致工程延期竣工。B栋的竣工日期是2000年10月15日，C1、C2栋的竣工日期是1999年6月20日。在合同履行中，天恒公司多次进行设计变更，工期应顺延。现天恒公司故意以工程延期为由，拖欠我公司工程款，清求法院作出公正判决。重审一审中补充答辩称：违约责任不应由我公司承担。T．程质量事故原一审未查清而认定责任在我公司，我公司不是决策者，不应承担该部分责任。天恒公司起诉已过诉讼时效。武建三公司反诉称：2001年10月12日，我公司与天恒公司办理了工程决算，决算金额为6225万元。但时至今日，天恒公司仅支付工程款50109506.75元，仍拖欠12140493.22元。为此，请求判令天恒公司立即偿还工程款12140493.22元，并承担本案诉讼费用。在重审的一审庭审中，武建三公司将反诉请求变更为：1．判令天恒公司支付拖欠工程款12041193.22元；2．判令天恒公司支付拖欠工程款利息2632324.65元(从2001年10月13日暂计至2004年8月18日，共1041天，按每日万分之2.1的法定利息计算，此后每逾期一日，增加利息2528.65元，实际利息应汁至天恒公司实际付清拖欠工程款之日)；3．判令武建三公司在天恒公司上述拖欠]：程款范同内对系争工程享有优先受偿权；4．判令本案全部案件受理费与财产保全费由天恒公司负担。天恒公司答辩称：在庭前证据交换中，经对账，我公司支付了5500多万元工二程款，有部分差异，我公司放弃，已付工程款以双方对账确认的数额为准。我公司拒付所欠工程款，是行使后履行抗辩权。重审中补充答辩称：武建三公司要求优先支付工程款，前提是完全履行了合同义务，没有给我公司造成损失。本案中，武建三公司无故延期，不符合优先支付工程款的条件，在武建三公司履行合同不符合约定时，我公司享有后履行抗辩权，有权拒付工程款。该部分利息是武建三公司不履行合同全部义务而产生，应由其自行承担。三、湖北省高级人民法院一审审理与认定湖北省高级人民法院经审理认为，双方当事人争议的事实有：1．本案工程B栋、Cl、C2栋的竣工日期；2．本案工程竣工日期延误的原因，包括(1)C1、C2栋是否存在设计变更；(2)B栋竣工日期延误的原因；(3)天恒公司是否按合同约定支付工程款。对于三栋房屋的竣工日期，天恒公司认为，合同约定C1、C2栋竣工日期为1999年2月15日，而实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天。合同约定B栋竣工日期为1999年5月31日，实际竣工日期为2001年9月，延误工期851天。为证明自己的主张，天恒公司向一审法院提交了以下证据：1．武建三公司向武汉市建筑工程管理监督站(以下简称武汉市质监站)报送的c1、C2栋单位工程质量综合评定表，注明c1、C2栋的竣工日期为2000年1月8日；2．房屋建筑工程竣工验收备案表，注明B栋的竣工验收日期为2001年9月；3．1999年6月23日天恒公司致武建三公司的《工程联系单》；4．2000年1月5日，武汉天龙监理有限责任公司(以下简称监理公司或监理单位或监理方)出具的《Cl、C2栋交工前剩余工程项目》及C1、C2栋收尾检查存在的问题；5．2001年8月28日，武建三公司的分包单位武建安装公司上报武汉市公安局消防处的B栋《竣工报告》，注明B栋实际竣工日期为2001年8月28日；6．天恒公司于2001年9月8日致武汉市质监站的B栋竣工验收备案申请报告；7．2001年10月23日，监理公司记录整理的B栋竣工验收会议纪要；8．武建三公司出具的建筑工程保修书；9．武建三公司于2001年11月7日致武汉市质监站的武汉市建筑优质工程申报单。武建三公司认为，C1、C2栋实际竣工日期为1999年6月20日，B栋实际竣工日期为2000年10月15日，并提交了以下证据：1．C1、C2栋竣工验收证明书，注明竣工日期为1999年6月20日；2．武建三公司1999年6月的竣工任务完成情况月报表；3．天恒公司于1999年12月22日致武汉市质监站的报告；4．监理公司于1999年5月26日出具的《关于C1栋质量情况通报》；5．单位工程竣工验收单，注明B栋的竣工时间为2000年10月；6．天恒公司于2001年8月20日致武汉市质监站的B栋竣工验收报告。对于工程延期竣工的原因：第一，Cl、C2栋在施工过程中是否存在设计变更的问题。天恒公司认为，C1、C2栋在施工过程中不存在设计变更，工程竣工迟延是武建三公司违约所致。天恒公司提交了武建三公司于1998年12月27日出具的承诺书及工程联系单等7份证据。武建三公司认为，C1、C2栋工期的延误是