担保业务涉及的法律知识

1担保业务涉及的法律知识一、担保业务中所担保的债务类型？债务的产生包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。担保业务中涉及的债务绝大多数为合同之债，也就是因合同一方因未履行自己的合同约定义务（比如借款人未按约归还借款及支付利息）或因合同无效而应当将已经取得的利益返还及对无过错一方的损失应赔偿而产生的债务。因此，担保业务中所担保的债务主要就是合同之债。这里的合同在融资担保来说就是指借款合同。二、在融资担保业务中，借款合同和保证合同以及反担保人与我司签订的反担保合同之间的关系如何界定？借款合同是最初的主合同，我司与银行签订的保证合同是从合同；而在我司与银行签订的保证合同和反担保人与我司签订的反担保合同的关系中，我司与银行签订的保证合同又是主合同，反担保人与我司签订的反担保合同则是从合同。三、什么是反担保？当我司为债务人向债权人提供担保时，为了维护我司利益，由债务人（抵押或质押方式）或其他人为债务人再向我司提供担保，担保债务人在我司为其承担责任后按约定向我司承担责任。这种担保就是反担保。反担保是相对与前面存在的担保而言，反担保后面还可能再有反担保。四、担保方式有几种？依照担保法的规定，担保方式共有五种，包括保证、抵押、质押、定金、留置。其中在业务中经常使用的有保证、抵押、质押三种。我司对外出具的担保一般都是保证。而客户为我司提供的反担保三种方式都经常使用。五、什么是保证？保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。六、什么是抵押？是指债务人或者第三人不转移对自己所有财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。七、什么是质押？2是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有将该动产作为债权的担保，或者将其拥有的财产权利按照规定（签订质押合同以及可能需要办理登记）作为债权的担保。八、什么人（法人及自然人）不能做担保人？国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门以及不具有完全民事行为能力的自然人（比如未成年人、精神病人）都不能做担保人。九、抵押（或质押）有没有抵押（或质押）期间？没有。法律只要求设立保证期间，没有要求设立抵押（或质押）期间。如果当事人约定或登记部门要求设立抵押（或质押）期间的，所设定的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力。就是说，即使超过了约定或登记部门要求设立的抵押（或质押）期间的，该抵押（或质押）一样存在并有效。十、抵押（或质押）权利行使的最后时间是什么时候？所担保的主债权的诉讼时效结束后两年内。比如，借款人借款到期日为2004年2月25日，这时主债权的诉讼时效到2006年2月26日，抵押（或质押）权最迟可以于2008年2月26日前行使。但是，如果因债权人在借款到期后两年内的主张权利，比如在2004年10月8日主张权利，而使主债权诉讼时效中断，重新计算主债权诉讼时效应到2006年10月8日，那么，抵押（或质押）权最迟可以于2008年10月8日前行使。十一、私营医院、学校等可否对外担保？同样不可以。十二、私营医院、学校可否以教室、医院大楼等公益设施为自己或他人设定抵押？无论是为自己或是为他人设定抵押都不可以。十三、私营医院、学校可否以教室、医院大楼等公益设施以外的其他财产（比如自己所有的用于租赁的铺面等）为自己或他人设定抵押？为自己抵押可以，为他人抵押不行。十四、保证有哪两种方式？一般保证和连带责任保证。平时使用的几乎全部是连带责任保证。十五、连带责任保证的含义是什么？当时人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。即债务人未按约履行债务时，债权人既可以向债务人主张债权，也可以向保证人主张债权，还3可以向两者同时主张债权。十六、企业法人的分支机构经法人书面授权提供担保的，担保是否有效？有效。十七、企业法人的书面授权范围应当包括什么内容？应当指明被授权人，并明确授权事项、权限范围，这是基本内容。还可以注明授权期限、责任承担条款等。如果授权范围不明的，视为对担保合同约定的全部债务承担担保责任。十八、什么是共同保证？共同保证是指有两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证。十九、共同保证包括哪两种方式？包括连带共同保证和按份共同保证两种。连带共同保证是指各保证人与债权人没有约定保证份额的共同保证。按份共同保证是指各保证人按照保证合同约定保证份额承担保证责任。二十、连带共同保证的各保证人如何承担保证责任？债权人可以向其中任何一个保证人或多个保证人主张全部债权，这些保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，也可以向其他保证人追偿。各保证人之间如果有内部约定的，按照其内部约定比例承担，没有约定的，平均分担。二十一、第三方单方以书面方式向债权人出具担保书债权人接受的，保证合同是否成立？成立。二十二、保证人并未与债权人签订保证合同，只是在主合同上以保证人身份签章的，且主合同也没有保证条款的，保证合同是否成立？成立。只是保证合同的主要条款均依照法定而不是依照双方约定。二十三、保证范围如何确定？由双方约定。如没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。二十四、债权人允许债务人转让债务，保证人是否还承担责任？经保证人同意转让的，保证人继续承担保证责任。未经保证人同意转让的，保证人不再承担责任。二十五、法律对于保证期间是如何规定的？依照保证合同的约定。4没有约定的为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。二十六、保证期间、保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效的含义、关系？保证期间是保证合同约定或法律规定的债权人向保证人主张承担保证责任的期间，这是一个除斥期间（即不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果）。在此期间内，如果保证人未向保证人主张权利的，则债权人以后都不能再就本次担保向保证人主张权利。保证债务诉讼时效是法律规定的一种确定性的债权人向保证人主张权利并能够得到法律支持的期限。超过保证债务诉讼时效向保证人主张权利，法律仍然允许，但丧失了胜诉权。主债务诉讼时效是法律规定的债权人向债务人主张权利并能够得到法律支持的期限。超过主债务诉讼时效向主债务人主张权利，法律仍然允许，但丧失了胜诉权。保证债务诉讼时效和主债务诉讼时效均是依据民法通则规定而产生的，是法定的，同时又是可以中断、中止和延长的。且他们是从债权人知道自己的权益受到侵害之日开始计算。保证期间则是从主债务履行期届满之日一定开始计算的，且是不能中断、中止和延长的。一般是约定的，没有约定时才实行法定。例如：甲向乙借款10万元，于2004年5月1日到期，由丙提供连带保证担保，约定保证期间为1年。到期后，乙于2004年10月8日向甲主张权利，于2004年12月1日向丙主张权利。这里主债务诉讼时效为两年（法定），从2004年5月2日到2006年5月2日，但是由于乙的主张权利，诉讼时效中断，重新计算至2006年10月8日。保证期间为1年，到2005年5月2日到期，并不因乙主张权利而中断和重新计算。而保证债务诉讼时效与主债务一样为两年，但是在贷款到期时尚未开始计算，而是从2004年12月1日开始计算两年。（当债权人向保证人主张权利后，保证期间即消失，没有存在的意义，而是开始计算保证债务诉讼时效。）如果乙向甲主张权利，但并未向丙主张权利，仍只有保证期间而没有保证债务诉讼时效之说。乙向甲主张权利，可以导致主债务的诉讼时效中断，但连带担保责任中并不能因此导致保证债务的诉讼时效中断。二十七、什么是最高额保证？最高额保证是当事人对在一定期限内连续发生的若干合同，订立一个保证合同予以担保。5二十八、最高额保证合同的最高额是指最高发生额还是最高余额？最高余额。二十九、最高额保证合同如何确定保证人应承担的保证金额？首先，在最高额保证合同中约定债务的发生期，即债务人在此期间向债权人所发生的债务才由保证人保证。其次，确定一个最高余额。超过最高余额的部分保证人不保证。第三、债务要有一个特定期，即在什么时间点来确认保证人最终保证的债权金额。这个时间点就是约定的债务发生期到期日。当债务发生期到期后，这一天之前、合同约定的债务发生期之内的所有债务（包括没有到期的和已经到期的），只要总余额不超过合同约定的最高额，保证人都要承担保证责任。但超过约定最高额的，仅在最高额范围内承担责任。三十、最高额保证合同能否在签署合同时即确定保证人的保证期间具体到某年某月某日？不能。因为最高额保证合同约定的期间仅仅是债务的发生期间，无法确定债务的最终履行期限。既然无法确定债务的到期日，也就无法确定保证人的保证期间是某年某月某日。除非在合同中另外约定债务的到期日不超过某个时间点，那么保证期间也可以因此得到确定。三十一、最高额保证合同的保证期间如何确定？首先，可以在合同中作出约定，约定保证期间到借款到期后多长时间。其次，如最高额保证合同约定有保证人债务清偿期限的，保证期间为债务清偿期限届满之日起六个月。第三，没有约定保证期间也没有约定保证债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日（即约定的债务发生期间届满之日）起六个月。第四，如果既没有约定保证期间也没有约定保证债务清偿期限，同时又没有约定最高额定保证终止日期（即债务发生期间的届满日）的，则保证期间自债权人收到保证人发出的终止保证合同的通知之日起六个月。三十二、既有物的担保又有保证的，保证人的责任如何承担？（一）担保法规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。（二）担保法司法解释对担保法的规定进行了限制解释。将担保法上述内容限制及明确为如下含义：61、保证人只对物担保以外的债权承担责任的情况仅适用于担保物为债务人自己提供的情况下，第三人提供的物的担保则不再适用此规定，而变为同等顺序承担责任。2、如果物的担保（仅指债务人自己提供的物的担保，因为根据第（1）点如果是第三人提供物的担保的，即使物的担保有效且担保物仍存在，保证人同样要承担保证责任。）被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担保证责任。3、“债权人放弃物的担保”具体解释为“主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保”。因此按照担保法司法解释的含义，有下列情况应当认为属于债权人放弃物的担保：a、债权人明确表示抛弃担保权利。b、债权人虽未明确表示放弃，但因过错怠于行使这些权利，指使其归于消灭，应视为抛弃。c、因债权人的行为致使该权利的实现较为困难时，也视为对该权利的抛弃。比如债权人放弃在先的抵押权的次序权利。d、债权人的原因使权利的实际财产内容减少，也是放弃。比如因债权人原因致使质押物的灭失。三十三、“借新还旧”过程中的保证人是否承担保证责任？主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷的，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，保证人仍应承担保证责任。实际是结合担保法第30条关于“主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担民事责任”的规定，以及考虑到民法的公平原则（如果新贷与旧贷为同一保证人的，实际并未加重保证人的责任，所以保证人仍应当承担保证责任）而作出的解释。三十四、借款企业破产时，保证人可以采取何种相应做法以保障自己利益？（一）在债权人知道或者应当知道债务人破产，但既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人可以就债权人的权利主张提出抗辩，要求免除部分保证责任，金额等同于对保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围。（二）保证人在债权人未申报债权时，可以自行申报债权，预先行使追偿