最高法院专题讲座★合同法的规范类型及其法律适用 (

1一、法官所需具备的四项基本技能：我国在法律传统上整体受成文法的影响较大，在这种背景下,从事司法审判工作的法官要做一个称职的法官,从法律适用的角度来讲，必须具备四个方面基本专业技能。（一）妥当地运用各种法律的解释方法和法律漏洞的填补方法确定与纠纷处理有关的大前提的技能。法律解释方法在审判实践中能体会到，法律非经解释无法进行法律适用。当法官面对一个纠纷的时候，包括面对一个合同纠纷时，首先要做的是要找到与纠纷处理有关的法律规范，找到法律规范要进行的一项工作首先是进行法律解释，法律解释主要包括以下四种方法：（1）文义解释的方法：是指法官应按照某项法律规范中所使用文字的通常含义，对这项法律规范的含义去进行解释，进行确定。（2）体系解释的方法：其主要强调根据某项与纠纷的处理有关的法律规范，在某一个专门立法中间所处的位置，根据这个专门立法的上下文来确定相关法律规范的含义。例如：在适用《合同法》处理合同纠纷过程中，都会遇到一个问题，与《合同法》第14条要约构成条件有关的一个问题，那就是当事人的意思表示符合什么条件才构成《合同法》上所说的要约，根据《合同法》第14条第1项规定，首要条件是内容具体、确定。审判实践中就会遇到一个现实问题，“内容具体确定”的“内容”指的是什么？从文义解释的角度出发可以得出一个结论即指未来合同的合同条款。但合同的条款根据《合同法》第12条的规定有很多，是不是所有12条列出的合同条款都要具体确定，这个意思表示才能构成一项要约，在这种情况下就需要运用体系解释的方法来确定《合同法》第14条中对要约的构成条件所做出的第1项要求。“内容具体确定”究竟是指哪些内容要具体确定，如何进行体系解释，要结合《合同法》的上下文。最典型的是《合同法》第61条、62条、以及《合同法》总则后几章的规定和《合同法》分则中相关规定进行体系解释，凡是依照《合同法》第61条和62条的规定进行补充确定的合同条款，它们通常都不是《合同法》第14条所说的内容要具体确定的补充条款，经过这样的体系解释，在通常情况下，《合同法》第14条关于意思表示构成要约的第一个要求主要是指当事人条款、标的条款和数量条款应具体确定，而其他条款即使是对合同交易非常重要的合同条款，如价格和报酬条款、质量条款、履行期限、履行地点、履行方式条款、违约责任条款和争议的解决方式条款，他们在通常情况下并非当然的是《合同法》第14条里所说的内容要具体确定的条款，这是一个运用体系的解释的方法来确定相关法律规范含义的例子。（3）历史解释方法：当法官在确定相关法律规范含义的时候要考虑在法律起草的过程中所公布的、记载下来的有关法律起草的资料，来帮助确定相关法律规范的含义。比如：处理有关合同无效相关问题的时候，经常会适用《合同法》第52条的规定，在《合同法》第52条关于合同绝对无效的规定中，其中有二项规定都涉及在审判实践中间争议很大的一个概念，那就是什么是“国家利益”？比如说根据《合同法》第52条第1项的规定：一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益，这个合同是绝对无效合同；根据《合同法》第52条第2项的规定：恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同也是绝对无效的合同。“国家利益”究竟指的什么，确定其含义时，可以运用历史解释方法。在《合同法》起草过程中，这部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一样，采取了专家立法模式。1993年底全国人大法工委委托全国12所法律高等院校、政法院系和科研机构的专家和学者分头进行《合同法建议草案》各部分的起草工作，1995年1月中国民法学界向立法机关提交了《中华人民共和国合同法》的专家建议稿，在专家建议稿上，所有实施欺诈、胁迫行为和对方所订立的合同都被认定为可变更、可撤销的合同。但到了全国人大法工委后，法工委许多同志认为，如果不对国有企业、国家控股、参股公司实行欺诈、胁迫情况下订立的合同做一个专门的处理，认定其无效，有可能会导致放任国有财产的流失。基于此考虑，法工委的同志在他们以2《合同法专家建议稿》为基础拟定的建议草案上又把所有实施欺诈和胁迫行为所订立的合同一律认定为绝对无效，这和《民法通则》第58条规定是一样的。但建议草案出台后，引起了很大争议，学术界不少学者表示了反对意见，其中民法学家王利民教授在《法学研究》上发表了一篇题为《无效亦或可撤销》的文章，谈到在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下究竟如何对合同的效力进行认定比较妥当，文中论证了认定为可变更和可撤销比认定为绝对无效更有利于实现《合同法》鼓励交易的立法宗旨，更有利于妥当安排各方当事人的利益。这篇文章被法工委的同志看过后，认为有道理，最终形成了一种折衷意见，即目前《合同法》的规定。第52条第1项将一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益的合同认定为是绝对无效的合同，《合同法》第54条第2款将其他情况下欺诈、胁迫行为或者乘人之危所订立的合同认定为是可变更、可撤销的合同。法工委不少同志认为第52条第1项所说的“国家利益”主要是指国有企业，国有控股、参股公司的利益。即使运用历史解释的方法能够得出这样一个结论，但并不意味着运用历史解释方法所得出的结论一定是一个妥当的结论，因为在今天当我们适用合同法处理合同纠纷的时候，不能再把国家利益理解为国有企业，国有控股、参股公司的利益。这就是说各种法律的解释方法的运用并不一定能保证我们得出的解释结论一定是一个妥当的解释结论，这个解释结论是否妥当还要根据法律的立法宗旨和法律要实现的目标去进行判断。举这个例子是说明历史解释方法如何在法官适用法律解决纠纷的过程中得到适用。就是要去考察主导法律起草的立法机关包括对法律起草产生了重要影响的专家、学者，他们在法律起草过程中发表了怎样的看法，表达了什么意见，这些可以帮助我们去确定相关法律规范的含义。（4）目的解释的方法：在确定相关法律规范含义的时候，要考察立法者设计这样的法律规范是想实现什么目的，去确定相关法律规范的含义。比如说：《合同法》第21、22、23章是关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定。这三类合同实际都是同一类型的合同，即以合同当事人特定的技能来提供服务的合同，行纪合同和居间合同是特殊类型的委托合同，由于立法技术的原因，就行纪合同和居间合同的法律适用做出规定时，根据《合同法》第423条规定，《合同法》关于行纪合同没有做出规定的可以适用委托合同的有关规定，但居间合同中没有这样的的规定，法官在处理居间合同纠纷的时候能不能适用委托合同中的规定来处理居间合同纠纷呢？《合同法》上有关居间合同一共只有4个法律条文，当然不可能让法官有足够的法律依据去处理居间合同纠纷。在遇到法律对居间合同没有设置明文规定的时候，可以通过目的解释，适用委托合同的相关规定。《合同法》的起草之所以对委托、行纪、居间合同做这样的安排，就是考虑到居间合同是委托合同的一种特殊类型。当然，这只是一个不太典型的运用目的解释的方法进行纠纷处理的例子。在法官处理法律纠纷过程中，对不少法律规则都要运用这种解释方法。这四种解释方法是属于法官在处理纠纷时确定与纠纷处理有关的大前提时要掌握的方法，但是，法官进行纠纷处理时还会遇到这种情况，即现行法上对法官所面对的纠纷做出了规定，但这个规定明显不合理、不妥当，违反了法律的立法宗旨和法律的基本原则，或者在现行法上根本就没有对法官所面对的合同纠纷设置相应的法律规则，这时候运用法律解释的方法的局限性就显露出来。法官如何进行纠纷的处理，如何寻找处理纠纷的大前提，这时候还要运用法律漏洞的填补方法。法律漏洞的填补方法主要包括以下几种。（1）目的性扩张或目的性限缩：这是法官进行纠纷处理进行法律漏洞填补的一种重要方法。如在处理租赁合同纠纷时会遇到一个法律条文，即《合同法》第219条的规定，租赁合同中的承租人不按照合同约定的方法或性质对租赁物进行使用，对租用物造成损害时，出租人可以依照法律的规定取得法定解除权。但这项法律规则在法官适用法律解决纠纷的过种中会遇到一个问题。条文只是说“承租人不按照合同约定的方法或性质对租赁物进行使3用，对租用物造成损害”，这个“损害”到底是什么样的损害，是不是只要有损害，出租人就可以解除合同，比如说，承租人违反了合同约定的使用方法，在房屋上订了一个图钉，这对房屋也是一种损害，出租人可不可以依照合同法规定取得解除权？如果运用文义解释方法来看，没问题，因为造成损害了，图钉造成的轻微损害也是一种损害，但是适用这样一个解释结论进行纠纷处理，明显不妥当。在这种情况就允许出租人取得法定解除权，这是违反《合同法》鼓励交易立法宗旨的，在其他国家和地区立法上，常对出租人这种情况下的法定解除权做出严格限制，比如说要求造成严重损害或承租人不按约定方法和性质对租赁物进行使用，出租人要求他改正，他仍不改正的，出租人才取得法定解除权。这就表明《合同法》第219条的规定由于立法技术的原因不适当地放宽了出租人法定解除权的取得条件，这时要从鼓励交易的立法宗旨出发，对《合同法》第219条有关出租人法定解除权的产生条件的规定进行法律漏洞的填补，怎么进行？限缩出租人法定解除权的产生条件，只有承租人不按合同约定方法或租赁物的性质使用租赁物且对租赁物造成严重损害时，出租人才可以取得法定解除权，这种法律漏洞填补方法就叫目的性限缩。又如：甲公司和乙公司之间订立了一项资产转让合同，甲公司把价值3000万元的资产作价10万元转让给乙公司，双方订立了合同，如果没有其他影响合同效力的因素，这个合同是否有什么问题？可能有人认为这个合同效力会依照《合同法》第54条关于合同订立时显失公平的规定，成为一个可变更可撤销的合同。但如果不存在其他影响合同效力的因素，甲乙公司的资产转让合同不能适用《合同法》第54条关于合同订立时显失公平的规定，因为《合同法》54条适用有一个基本前提。《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的解释》对《民法通则》第59条有关显失公平民事行为是可变更可撤销民事行为规定进行司法解释时确定了一个前提，即只有由于当事人是因为欠缺交易经验、欠缺判断能力或过于轻率导致显失公平，这个民事行为才是可变更、可撤销的民事行为。这个一般规则当然适用《合同法》第54条的规定，这就意味着不是在所有情况下只要当事人的利益关系严重失衡了，合同就是可变更、可撤销的，只有由于非自愿的原因导致合同订立时显失公平，这样的合同才是可变更、可撤销的合同。如果双方在订立合同时是自愿让它显失公平、是明知它显失公平还这样来订立合同，就不能适用《合同法》第54条的规定。那么，从这一点来讲，甲公司将3000万元财产作价10万元卖给乙公司是不能适用《合同法》第54条规定的。但假设说甲公司有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有3000万元到期债权，如果甲公司与乙公司的交易成为一个成功的交易，丙公司的债权就无法得到实现。这时候如何对当事人间的利益做出安排？大家马上会想到《合同法》第74条和第75条的规定。第74条和第75条是关于债权人撤销权的规定，在这种情况下，债权人丙公司可以向法院提起诉讼，请求法院撤销甲公司和乙公司之间以明显不合理的低价转让财产的交易行为。只要它能够在法庭上举证证明甲公司和乙公司订立合同时，乙公司就知道或者应该知道它和甲公司的这个交易会损害甲公司债权人的利益。但审判实践中我们可能会遇到这样的困难，丙公司不仅仅在法庭上证明乙公司在和甲公司订立合同时知道或应该知道他花10万元购买甲公司3000万元的财产会损害债权人甲公司的利益，丙公司还在法庭上举证证明甲公司和乙公司做这样的交易是恶意串通，那这时候法官如何进行法律的适用？因为按照《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通损害第三人利益，合同是绝对无效的合同，在这种情况下，究竟是适用《合同法》第74条、第75条的有关债权人撤销权的规定，还是适用《合同法》第52条第2项合同绝对无效的规定？这两者是明显不同的，债权人的撤销权必须是作为第三人的债权人向法院提起诉讼，法官可以依照它的诉讼请求去撤销合同，而一个绝对无效的合同是当然的、自始的、绝对的、确定的、永久的不能生效，这个合同不用经过法官的宣告就是当然无效的。而一个债权人行使撤销权才能撤销的合同，只有法官认可了债权人的撤销权的行