第八章 建设工程合同法规

第八章建设工程合同法规准备：建设工程合同也叫建设工程承包合同。《合同法》是规范我国社会主义市场交易的基本法律。《合同法》专门设置了“建设工程合同”这一章，为保护建设工程合同双方当事人的合法权益，规范交易双方的市场行为，提供了法律保证。第一节建设工程合同的类型一、根据承发包的工程范围总承包合同分包合同《建筑法》和《合同法》规定，发包人可以将建设工程的勘察、设计、施工、安装和材料设备的采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将上述任务的一项或多项发包给一个总承包单位。工程总承包单位和建设单位签定的合同就是总承包合同。总承包单位经发包人同意，将承包工程中的部分工程发包给分包单位，总承包单位与分包单位签定的合同就是分包合同。二、根据工程建设的不同阶段建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同建设工程勘察合同：其任务是为建设项目的选址，工程设计和施工提供科学可靠的依据。建设工程设计合同：一般工程按初步设计和施工图设计两个阶段进行，大型联合企业矿区水利枢纽还要进行总体设计。建设工程施工合同：内容：工程范围，建设工期，工程的开工和竣工时间，工程质量，工程造价，拨款和结算，质量保修等。工程施工是指对工程进行实际的建设过程。三、根据拨款方式总价合同单价合同成本加酬金合同总价合同：完成建设工程的总价，完成项目全部内容的合同。在评标时易于确定报价最低的承包商，易于进行支付计算。这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算，工期较短，技术不太复杂，风险不大的项目。单价合同：按招投标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分项工程费用的合同。适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高效率等手段节约成本提高利润。成本加酬金合同：缺点：业主对工程总造价不易控制，承包商往往不注意降低项目的成本。主要适用于：a需要立即开展工作的项目b新型的工程项目，技术经济指标不确定c风险很大的项目第二节建设工程合同的订立一、订立合同的原则1合法原则这是订立任何合同都必须遵守的首要原则。凡是内容不合法的合同，即使是机遇合同当事人的真实意思表示，也是无效的。2平等自愿的原则贯彻平等自愿的原则，必须体现发包人和承包人在法律地位上的完全平等。3公平诚实信用的原则公平和诚实信用原则是民法的基本原则之一。在订立承包合同时，首先要实事求是地想对方介绍自己，充分表达自己的真实意愿；其次在拟订合同条款时要充分考虑对方的合法权益和实际困难。二、订立合同的形式和程序1形式建设工程合同为要式合同，必须采取书面形式，并参照国家推荐的示范文本。要式合同：根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。法律、行政法规规定，应当采用书面形式的合同称为法定之要式合同。当事人约定，应当采用书面形式的合同称为约定之要式合同。2订立合同的程序a要约邀请b要约c承诺d签定合同承诺是指受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。要式行为是指依照法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为，如：票据行为就是法定要式行为。三、建设合同的主要条款1一般合同的主要条款当事人的名称和住所标的违约责任数量自行协商质量解决争议方法调解价款或报酬仲裁履行期限地点方式诉讼2勘察设计合同应当具备的条款（除了一提交有关基础资料和文件的期限一般条款勘察或设计的质量要求外）还包勘察或设计的费用括其他协作条款3施工合同应当具备的条款中间交工工程：需要在全部工程完成期限之前完工的分不或分项工程。固定价合同价的方式可调价成本加酬金第三节建设工程合同的效力一、合同生效的条件1合同成立和合同生效的区别（1）合同生效以合同成立为提前，合同不成立就无所谓生效。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。（2）合同成立并不意味着合同生效。合同成立后是否生效，主要分以下几种情况：a.大多数合同成立即生效，也就是说合同成立与合同生效是在同一时间；b.合同成立后永远不生效，即无效合同；c.合同成立后处理效力待定状态，是否生效要看合成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正；d.合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限何e合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后地生效。第三节建设工程合同的效力（3）如果法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则此时批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但注意，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。第三节建设工程合同的效力2生效的条件当事人不仅具有民事行为能力还要有缔约能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益不违反建设工程的基本建设程序二、可撤消和无效建设工程合同1可撤消合同重大误解显失公平欺诈，胁迫或乘人之危2无效建设工程合同所谓无效合同，是指虽然已经成立但不剧本法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。3法律后果返还财产赔偿损失追缴财产第四节建设工程合同的履行一、合同履行的概念1概念2合同履行的原则合同经一方提出要求，另一方承诺，即告成立。但合同成立只是合同生效的前提。实际履行原则全面适当履行原则协作履行原则诚实信用原则3合同履行中的抗辩权抗辩权：是指当事人双方在合同履行过程中，都应履行自己的义务，一方当事人不履行或有可能不履行时，另一方当事人可以据次不履行自己的义务。同时履行抗辩权：a一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求b一放在对方履行义务不符合合同约定时，有权拒绝其相应的履行要求异时履行抗辩权：a当事人互负债务，有先后顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝b先履行一方履行债务不符合约定的不安抗辩权：经营状况严重恶化转移财产，抽逃资金，以逃避债务丧失商业信誉有丧失或可能丧失履行能力的其他情形4合同履行的代位权和撤消权代位权，就是我们常说的“三角债”。举个简单的例子，2007年甲向乙借款10万元，约定2009年1月15日还，后乙由于货物滞销欠丙20万元货款，乙不积极向甲主张还款，此时临近债务清偿期，丙可以代乙向甲主张还款，债权人是丙，债务人是乙，次债务人是甲。二、建设工程勘察、设计合同的履行（了解）三、建设工程施工合同的履行1建设施工合同双方当事人的义务发包人的义务承包人的义务2工程交付后的保修问题建设安装工程交付后，承包人仍要承担为发包人保修的义务。关于保修期限，应当按照保证建筑设施合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。近期的一些工程事故1.江苏在建厂房屋面垮塌事故九月十二日中午，江苏大丰市万盈镇盐城金悦纺织工艺有限公司前处理车间在建厂房发生屋面垮塌事故。截止目前已有两人死亡，十三人受伤。记者下午赶到大丰市万盈镇六里工业园事发现场，警方已控制事故现场，多名警察在厂外执勤。垮塌的是长约八十米、宽十多米的在建厂房，厂房顶部已经塌陷。当地一位老汉告诉记者，今天中午十一时四十分左右，厂房大梁突然断裂，造成在建高房顶垮塌，据说当时有二十多人在厂房内施工。事故发生后，有关部门组织救援。2.哈尔滨在建工地坍塌事故9月2日上午6时许，哈尔滨国际会展中心对面在建工地发生一起坍塌事故，目前有一名工人被埋，救援人员正在全力搜救。经专家组初步认定为生产安全责任事故。发生坍塌的工程是由哈工大集团发包给哈尔滨市华锋建筑工程有限责任公司，该公司又转包给哈尔滨市冠宇建筑公司，冠宇建筑公司又雇佣给何晓东、何庆贵2名无资质人员。目前，经专家初步鉴定，黄河公园地下改建工程是因脚手架整体失稳导致大面积坍塌。坍塌事故的具体原因还在调查中。一些“豆腐渣”工程两栋相邻楼房之间呈20°夹角，最进距离只有20㎝第五节建设工程合同的变更和解除一、建设工程合同的变更1变更范围当事人协商一致变更合同不可抗力情况发生重大误解显失公平国家修改基本建设计划情势变更2变更的程序和方式a承发包双方协商同意变更合同的，适用订立合同的程序。b合同的变更应符合法律规定办理c应当采用书面形式d变更双方产生异议时，可提出仲裁解决二、建筑工程合同的解除1合同解除的条件a承发包双方协商一致的可以解除合同b由于发生不可抗力情况c在合同期限满之前，明确表明或行为表明不履行主要债务的，可以解除合同d一方延迟履行债务e有违约行为f国家取消基本建设计划的2合同解除的程序和方式a双方协议解除合同的。应当采用书面形式b由一方严重违约的，另一方以书面通知对方c办理相关手续，才能发生解除合同效力三、建设工程合同变更、解除的法律后果1合同变更的法律后果合同变更后，原合同不再履行，当事人按变更后的合同履行义务。合同的变更不具有溯及既往的效力。由有过错的一方当事人承担违约责任。2合同解除的法律后果合同解除后的债权债务后的清理应当以恢复原状的原则，不能恢复的折价补偿。如果是由一方当事人的过错造成合同解除的，该当事人应向对方承担违约责任，双方均有过错的分别承担相应过错责任。第六节建设合同的违约责任一、违约责任概述1违约责任的概念2承担违约责任条件有违约行为行为人有主观事件过错3承担违约责任原则a过错责任原则b赔偿实际损失原则违反合同实际上已经造成收益减少或支出增加按合同履行本来可以得到的预期利益4承担违约责任方式a支付违约金b赔偿损失c定金制裁d强制履行e解除合同f修改、完善g修理或返工重做h价格制裁5违约责任免除《合同法》规定，只有发生不抗力才能部分或完全免除当事人责任。不可抗力时间发生后，可能引起的法律后果：合同全部不能履行合同部分不能履行合同不能按期履行不可抗力条款内容：不可抗力范围发生后，当事人一方通知对方的期限出具证明不可抗力发生后对合同的处理二、勘察、设计合同的违约责任（了解）1发包人违约责任2承包人违约责任三、建设施工合同的违约责任（了解）1发包人违约责任2承包人违约责任第七节建设工程合同的索赔一、合同索赔概述1索赔应遵循的原则a客观性原则b合法性原则c合理性原则合理的计算方式结合工程实际，兼顾对方利益2索赔程序第一阶段，索赔准备第二阶段，索赔谈判第三阶段，仲裁或诉讼二、勘察、设计合同赔偿（了解）1承包人向发包人提出赔偿的情况2发包人向承包人提出赔偿的情况三、建设施工合同索赔工期索赔、费用索赔、工程质量索赔。1工期索赔a由发包方式或其委托的监理公司（监理工程师）的原因引起的索赔事件b由承包、发包双方意志以外的原因引起的索赔事件2费用索赔违约金费用索赔直接损失损失可得利益损失承包方可向发包方索赔的事件费用索赔事件发包方可向承包方索赔的事件费用索赔应注意的问题：a在提出索赔要求时，先分析是否由对方承担全部责任或部分责任b据以索赔的证据力求确实充分，具有说服力不能漏项，也不能随意添项c确定索赔数额时计算各种费用准确无误不漫天要价，适可而止以书面形式提出期限内提交3工程质量索赔a工程质量缺陷的确认工程质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。通过质量检测机构对建筑工程及构件、设备等的质量进行检测所出具的检测报告具有法律效力。b承担工程质量民事责任的原则c索赔范围违约金赔偿金工程本身的损失（检测费等）工程以外的损失第八节建设工程合同纠纷的解决准备：建设工程合同纠纷是指合同当事人对合同规定的权利和义务发生争议而形成的纠纷。尽管建设工程合同对双方的义务责任有明文规定，但对这些规定的理解会有不同。合同产生纠纷的原因：1工程本身具有的不可预见性2设计与施工以及不同专业设计之间的脱节3前期准备不充分，三边工程导致大量变更的产生4合同形式选择不当5清单中工作内容不清晰6恶性竞争，恶性竞价7评标定标时间短，流于走形式8合同条款不全，约定不明确9合同缔约资格不符合规定10缺乏对违约责任的约定11合同执行中的理解分歧12法律意思淡薄，诚信度欠缺解决纠纷的途径有：和解、调解、仲裁和诉讼。案例分析原告：某房地产开发公司被告：某建筑公司案例分析本案主体原告与被告签订一施工合同，修建某