劳务派遣

第七节劳务派遣一、劳务派遣概述（一）引言：徐延格诉肯德基案（二）概念：劳务派遣是指由派遣单位通过与用工单位订立劳务派遣协议，将和自己签订劳动合同的劳动者派往用工单位从事劳动的一种用工方式。派遣劳动最主要的特质为「雇用」与「使用」之分离。（三）法律关系1.派遣机构以从事经营派遣事业为目的，与派遣劳工签订包含劳务派遣条款之劳动契约；2.派遣机构与要派机构订定要派契约；3.派遣机构派遣劳工至要派机构提供劳务，并接受要派机构之指挥监督；4.派遣劳工虽在派遣机构所指示的工作地点（要派机构处）提供劳务给付，且接受要派机构之指挥监督，然而派遣劳工法律上真正的雇主仍为派遣机构。（第58条）法律关系示意图：派遣机构（用人单位）派遣劳工（劳动者）要派单位（用工单位）劳动合同派遣合同事实用工关系附：劳务派遣制度的产生背景1.用人单位管理策略之转变（1）培养核心劳动者，简单利用边缘劳动者，以降低管理成本，强化内部竞争，激活灵活用人机制，提升竞争力；（2）合理规避用工风险。2.有利于因应部分劳动者灵活劳动之需（自愿选择型派遣劳动、非自愿选择型）3.在一定程度上有利于促进就业（？）（四）类型1.经常雇佣型劳务派遣与登陆型劳务派遣（1）「经常雇用型」派遣劳动，系指派遣机构与派遣劳工所订定之派遣契约为继续性、不定期契约，即便派遣劳工于等待派遣命令之期间，或是派遣期间终了后，或因派遣机构与要派机构间的要派契约因故被解除等等因素影响下，派遣机构与派遣劳工间之派遣契约仍不因之而消灭。（2）「登录型」派遣劳动之派遣劳工，仅于当派遣机构欲将其派遣至要派机构处服劳务时，双方始订定派遣契约，此时派遣机构与派遣劳工间始具有劳动契约关系。一旦派遣契约期间届满，或是派遣机构与要派机构间的要派契约因故被解除时，派遣劳工与派遣机构间的劳动契约关系乃随之终止，于是派遣劳工又回复到原登录时之状态。（3）区分之意义相较于「经常雇用型」派遣劳动，「登录型」派遣劳动更具有雇用不安定之问题，从而，对于「登录型」派遣劳动，在法律的规制上实应采取更为严格之限制规范。我国仅认可经常雇佣型劳务派遣。58条：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。2.社会化派遣与自我派遣分类意义：自我派遣之禁止（1）第67条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。（2）《条例》第28条：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。3.派遣与再派遣分类意义：再派遣之禁止62条：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（五）与类似概念的比较1.人事代理（1）概念：人事代理是指依法经批准成立的人事代理机构，在规定的业务范围内，接受单位或者个人的委托，依法代理有关人事管理、服务工作。（2）本质：人事代理实质上一个民事代理合同，人事代理的双方为依法成立的人事代理机构和用人单位或者个人，当事人双方并不存着行政隶属关系而是平等的民事关系。（3）与劳务派遣的关系劳务派遣与人事代理都涉及第三方，而且第三方都需要给劳动者代缴社会保险费等。但实质上这是两种完全不同的制度：第一，劳动者与人事代理中介机构或者劳务派遣单位的关系不同。第二，劳动者与实际用人单位的关系不同。第三，调整二者的法律规范不同，劳务派遣受劳动法调整；而人事代理则是受民法调整。第四，人事代理的内容同劳务派遣完全不同。案例分析：案例一：小刘是北京某大学２００３届的应届毕业生，毕业后通过应聘进入了北京某大型国企工作，并同企业签订了三方协议。进入该企业并同企业签订劳动合同之后发现，单位却将自己的档案关系、人事关系等交由当地的人才交流中心进行管理，自己的医疗、养老等社会统筹费用也是由该人才交流中心代为缴纳，小刘对此有一种上当受骗的感觉，认为人才交流中心在未经自己许可的情况下将档案委托其它机构进行管理是不符合法律规定的。你对此如何看待？案例二：张某是上海某工业大学２００２届的高职毕业生，毕业后通过应聘进入了某银行上海分行工作，同其它进入该银行的同学不一样的是，他并不是同该银行签订劳动合同，而是同某人才中介公司签订劳动合同，作为该公司的派出人员在工行上海分行工作。由该人才中介公司负责管理张某的人事档案，缴纳医疗、养老等社会统筹费用，并协调确定工资报酬。许多业内人士把这种新型的就业方式称为“人事代理”。这种看法正确吗？2.职业介绍（1）本质：居间关系（2）与劳务派遣的关系职业介绍容易与登录型劳务派遣混同。如何判定业者究为职业介绍机构，或为「登录型」派遣劳动，则应以「劳动契约的实质内容」为综合判断；而国外经验亦可供我国为参考，例如在某些国家派遣机构须负责提供派遣劳工相关职业训练与劳工安全卫生教育之措施，而民间就业服务机构则无须负此责任。3.承揽、外包欲认定派遣机构系为承揽而非派遣行为时，其须具备以下二要件：1.派遣机构系亲自直接利用自己所雇用劳工之劳动力。2.派遣机构系将已承揽之业务视为本身之业务，由该承揽契约之对方（定作人）独立出来，而独立处理业务。4.租赁劳动（1）定义：租赁劳动，系指原用人单位与其劳动者在解除或终止劳动关系后，接着由原用人单位与租赁机构签订契约，协议将该等劳动者由租赁机构录用，最后由原用人单位再从租赁机构租赁该「同一批」劳动者回到原用人单位工作。（2）我国之现状：我国《劳动合同法》生效后，为了规避所谓的风险，用人单位纷纷采取上述方式用工。（3）对策：第一，用人单位租赁「特定」劳工之行为，其规避法律上雇主责任之意图十分明显，且是否因而损及该等特定劳工之权益，不禁令人质疑，故租赁劳动存在的妥当性，值得再为探讨，即便承认其存在之合法性，仍应妥善予以限制。第二，事实上，用人单位与租赁机构的协议也存在恶意串通损害第三人利益之嫌。（六）劳务派遣制度面临的风险1.道德风险：派遣劳动最令人诟病之处，即是所谓「道德危机」，因其挑战长久以来「劳动力非商品」的概念。2.歧视风险：派遣劳动的存在，将使劳动力自动分为「核心劳动者」与「边缘劳动者」，致使派遣劳工个人的人格尊严大受贬低，将违反社会法治国家的基本原则。3.不当剥削之风险：由于派遣机构系从事派遣工作的营利事业，因此基于其营利性质，可能会发生派遣机构抽取不法利益之情事。4.差别待遇风险：派遣劳工通常无法享有如正职劳工平等的待遇，且派遣劳工通常将会被派遣从事高危险性及不愉快的工作职务。5.雇主责任方面的风险；6.职业安定方面的风险；7.团结权行使之风险；8.劳工忠诚之风险；8.惩戒权行使方面的风险；9.纠纷解决机制方面的风险。二、劳务派遣关系的主体和内容（一）派遣单位（用人单位）1.主体特殊要求：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（57条）2.派遣单位的性质：劳务派遣单位是本法所称用人单位。（58条）3.派遣单位的义务：（1）用人单位义务（58条）（2）告知义务（60条）现行法律规定是否合理？（3）不得收费义务（60条）（二）要派单位（用工单位）1.要派单位与派遣工是否形成劳动关系？劳务派遣的一重劳动关系与双重劳动关系之争。2.用工单位对劳动者能否行使惩戒权？3.用工单位的义务（1）准用人单位义务（62条）立法理由？工资支付义务由派遣单位承担，加班费支付义务为何由要派单位承担？（2）告知义务（62条）（3）不得收费义务（60条）（4）再派遣之禁止（62条）（5）随意退回派遣工之禁止（65条）（三）派遣工（劳动者）——派遣工的权利：1.平等待遇权（1）第62条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（2）第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。2.团结权（注意派遣工团结权行使的困境）64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。三、劳务派遣协议与劳动合同（一）劳务派遣协议1.性质（1）民事合同说；（种类之债？）（2）劳动法上的契约说（《劳动派遣法》）2.内容：59条3.期限：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。（59条；与66条呼应）4.适用范围：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（66条）思考：如何判断岗位的临时性、辅助性、替代性？（二）劳务派遣关系中的劳动合同1.内容：除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（58条）思考：上述规定是否有可操作性？是否为合同法上的债权让与？2.期限：58条劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（1）上述规定的立法理由？（短期劳务派遣对劳动者伤害巨大！）（2）劳务派遣中是否存在无固定期限劳动合同？3.解除（65条）（1）协议解除（2）派遣工单方解除：被派遣劳动者可以依照本法第36、38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。思考：在派遣关系中，派遣工能否依据37条辞职？现行规定是否为纯粹立法技术引发的遗漏？（3）派遣单位单方解除：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。注意：第一，解除与退回；第二，派遣单位、用工单位可否根据41规定退回派遣工、解除劳动合同？四、与劳务派遣有关的法律责任：92条、《条例》35条：（一）行政责任注意《劳动合同法》及其《实施条例》关于责任主体的区别。（二）连带赔偿责任（立法理由？）