第六章建筑工程合同

任务6建设工程合同任务6建设工程合同•本章的主要内容:–6.1合同的概念与法律特征–6.2合同的订立、效力与履行–6.3合同的变更、转让和终止–6.4违约责任–6.5合同争议的处理方式【引例】某施工单位（乙方）于某年某月某日与某建设单位（甲方）签订了建造2000平方米的两层厂房的固定价格施工合同,该合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月,乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金10万元。乙方认为临时停工是甲方要求的,乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：1、该工程采用固定价格合同是否合适？2、该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？【答案】问题1答：因为固定价格合同适用于工期较短,且要求十分明确的工程。故该工程采用固定价格合同是合适的。问题2答：根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。本案中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议。其变更协议的形式违法，是无效的变更，双方应按原合同规定执行。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工1个月的实际损失。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期违约金。6.1合同的概念与法律特征1.合同的概念广义：泛指一切能够发生某种权利义务关系的协议。狭义：泛指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。权利主体：指签订及履行合同的双方或多方当事人，又称民事权利义务主体。权利客体：指权利主体共同指向的对象，包括物、行为和精神产品。内容：权利主体的权利和义务。2.合同的法律特征合同是一种法律行为合同是两个或两个以上当事人意愿表示一致的法律行为合同当事人的法律地位平等合同是当事人的合法行为3.建筑工程合同建筑工程合同是发包人（招标人）与承包人（中标人）之间确立承包方完成约定的工程项目后发包方支付价款与酬金的协议。建筑工程合同的特征合同主体的严格性只能是法人合同标的物的特殊性建筑物具有单件性、固定性、生产的流动性合同履行期限的长期性计划和程序的严格性投资计划和审批程序十分严格合同形式的特殊要求书面形式建设工程合同的种类从承发包的工程范围进行划分建设工程总承包合同建设工程承包合同分包合同从完成承包的内容进行划分建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同建设工程监理合同从合同价款的确定方式进行划分固定价格合同可调价格合同成本加酬金合同6.2合同的订立1.合同的形式书面形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。口头形式一般用于数额较小或者现款交易的事项。其他形式小贴士：建设工程合同应当采用书面形式2.合同的订立合同订立采取要约、承诺方式。A.要约1）要约及其有效条件要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合以下规定：内容具体规定；一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。2）要约生效要约到达受要约人之时生效。3）要约的撤回和撤销要约可以撤回。要约可以撤销。4）要约的失效要约出现以下情形之一的，要约失效。a.拒绝要约的通知到达要约人。b.要约人依法撤销要约c.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。d.受要约人对要约的内容作出实质性更变。5）在建筑工程合同的订立过程中，投标人的投标文件是要约。B.承诺承诺是受要约人同意要约的意思的表示，承诺应当以通知的方式发出。1）承诺的条件a.承诺必须由受要约人作出。b.承诺只能向要约人作出。c.承诺的内容应当与要约人的内容一致。d.承诺必须在承诺期限内发出。e.在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。2）承诺的期限承诺应当在要约规定的期限内到达要约人。3）承诺的生效承诺通知到要约人时生效。4）承诺的撤回承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者承诺到达同时到达要约人。5）逾期承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。6）要约内容的变更承诺的内容应当与要约的内容一致。3.合同的成立承诺生效时合同成立。A.合同成立的时间当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章的时候合同成立。B.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。4.合同的主要内容和格式条款A.合同的内容合同的内容包括当事人享有的权利和承担的义务。1）当事人的名称、姓名和住所2）标的3）数量4）质量5）价款或报酬6）履行期限、地点和方式7）违约责任8）解决争议的方法B.格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。1）格式条款提供者的义务2）格式条款无效3）格式条款的解释C.缔约过失责任缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1）假借订立合同，恶意进行磋商2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3）有其他违背诚实信用原则的行为6.3合同的效力合同的效力是指合同所具有的法律约束力。1.合同生效A.合同生效应当具备的条件合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同成立后，必须具备相应的法律条件才能生效。合同生效应当具备下列条件1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力2）意思表示真实3）不违反法律或者社会公共利益B.合同的生效时间1）合同成立生效2）批准登记生效3）约定生效C.合同效力与仲裁条款合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。D.效力待定合同合同或者合同某些方面不符合合同的有效条件，但又不属于无效合同或者可撤销合同，应当采取补救措施，有条件的尽量促使其生效。合同效力待定主要有以下几种情况1）限制民事行为能力人订立的合同2）无权代理合同2.无效合同无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给于法律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力。A.无效合同的确认《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益3）以合法形式掩盖非法目的4）损害社会公众利益5）违反法律、行政法规的强制性规定B.合同部分条款无效合同中的下列免责条款无效1）造成对方人身伤害2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的3）无效合同的处理a.无效合同自合同签订时就没有法律效力b.合同无效分为整个合同无效和部分无效，如果部分合同无效，不影响其他部分的法律效力c.合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力d.合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。C.可变更或者可撤销合同可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表示，当事人可以要求对该部分的内容效力予以撤销的合同。可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思是合同效力归于消灭的合同D.当事人名称或者法定代表人变更对合同效力的影响当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响。E.当事人合并或者分立后对合同效力的影响订立合同人后当事人与其他法人或组织合并，合同的权利和义务由合并后的新法人或者组织承担，合同仍然有效。订立合同后成立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。6.4合同的履行合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。1.合同履行的基本原则全面履行如果当事人订立的合同有关内容约定不明确或者没有约定，《合同法》允许当事人协议补充。诚实信用当事人应当遵守诚实信用原则。实际履行合同当事人应严格按照合同规定的标的完成合同义务，而不能用其他标的代替。2.合同履行的一般规定合同有关内容没有约定或者约定不明确问题的处理合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同履行中的第三人合同必须由当事人亲自履行，但依据法律的规定及合同的约定，或者在与合同性质不相抵触的情况下，合同可以向第三人履行，也可由第三人代为履行。向第三人履行合同或者由第三人代为履行合同的，不是合同义务的转移，当事人在合同中的法律地位不变。3.合同履行中的抗辩权所谓抗辩权，就是当事人有依法对抗对方要求或否认对方主张的权利。同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。同时履行抗辩权的使用条件如下：1）由同一双误合同产生的对价给付债务2）合同中为约定履行的顺序3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务4）对方的给价给付是可履行的义务后履行抗辩权后履行抗辩权也包括两种情况：当事人互付债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求；应当先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝相应的履行要求。后履行抗辩权应满足的条件如下：1）由同一双务合同产生互付的对价给付债务2）合同中约定了履行的顺序3）应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务4）应当先履行的对价给付是可能履行的义务先履行抗辩权先履行抗辩权又称不安抗辩权，是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。先履行一方有证据证明对方有下列情形之一的，可拒绝履行：1）经营状况恶化2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的3）丧失商业信誉4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形4.合同不履行处理合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。债权人分立、合并或者变更住所应当通知债务人。提前或者部分履行的处理债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，由此增加的费用由债务人承担。合同不当履行中的保全措施为了防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害，合同法允许债权人为保全其债权的实现采取保全措施。保全措施包括代位权和撤销权。6.5合同的变更、转让和终止1.合同的变更合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同变更一般不涉及已履行部分，而只对未履行部分进行变更，因此，合同变更不能在合同履行后进行，只能在完全履行合同之前进行。当事人变更合同的方式类似与订立合同的方式，经过提议和接受两个阶段。2.合同的转让合同的转让是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。合同转让可以部分转让，也可全部转让。随着合同的全部转让，原合同当事人之间的权利和义务关系消灭，与此同时，在未转让一方和第三人之间形成了新的权利义务关系。A.合同权利的转让合同权利的转让也称债权让与，是合同当事人将合同中的权利或者部分权利转让给第三方的行为。转让合同权利的当事人成为让与人，接受转让的第三人成为受让人。债权人转让权利时，应当通知债务人。不得转让的情形：1）根据合同性质不得转让2）按照当事人约定不得转让3）依照法律规定不得转让B.合同义务的转让债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人，应当经债权人同意。C.合同的权利和义务一并转让指当事人一方将债权债务一并转让给第三人，由第三人接受这些债权债务的行为。3.合同的终止合同的终止