第十章建设工程合同管理法规

四川大学建筑与环境学院高倩10建设工程合同管理法规10.1概述10.1.1建设工程合同10.1.1.1建设工程合同的概念合同建设工程合同：有名合同，勘察、设计、施工合同10.1.1.2建设工程合同的特征（1）合同标的的特殊性：固定，多样，耗材多、资金大等（2）合同主体的特殊性：资质、登记、注册（3）合同形式的特殊性：书面、样本、示范文本（4）合同监督管理的特殊性：周期长且具有连续性，多变性与风险性四川大学建筑与环境学院高倩10.1.2建设工程合同的约束力10.1.2.1各类合同示范文本的约束力非法律，惯例，可选用、修改或另行商定10.1.2.2对合同当事人的约束力合同是“当事人之间的法律”，依法成立的合同10.1.3建设工程合同管理法规立法概况《合同法》、《建筑法》、《担保法》、《保险法》《招标投标法》；《工程担保合同（示范文本）》、《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程监理合同（示范文本）》等法律、法规和规章文件四川大学建筑与环境学院高倩10.1.4建设工程合同管理的任务1.发展和完善建筑市场2.推动建筑领域的改革项目法人制、招标投标制、工程监理制和合同管理制3.提高工程建设的管理水平4.避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪10.1.5建设工程合同管理的方法1.严格执行建设工程管理法律法规2.普及相关法律知识，培训合同管理人才3.设立合同管理机构，配备合同管理人员4.建立合同管理目标制度5.推行合同示范文本制度四川大学建筑与环境学院高倩10.2建设工程合同的订立10.2.1建设工程合同订立的原则10.2.1.1平等原则法律地位平等10.2.1.2自由原则（在法律范围内）主体、内容、变更和解除10.2.1.3公平原则利益均衡10.2.1.4诚实信用原则黄金原则，平衡当事人与社会之间的利益10.2.1.5守法、不损害社会公共利益的原则四川大学建筑与环境学院高倩10.2.2建设工程合同订立的程序要约邀请——要约——承诺10.2.2.1要约邀请要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。在实践中，要约邀请一般表现在：广告、商品价目表、商店标价陈列商品等。在建设工程合同订立的过程中，发包方发布招标公告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。属于事实行为而没有法律约束力。四川大学建筑与环境学院高倩10.2.2.2要约要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。要约的构成要件：（1）要约必须是由特定主体发出的（2）要约必须向特定的主体发出（3）要约的内容必须具体确定（4）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受要约约束承包人进行投标报价的行为则可看作是要约，是订立合同的行为。四川大学建筑与环境学院高倩10.2.2.3承诺承诺，是受要约人完全同意要约的意思表示。承诺的内容必须与要约完全一致，不得有任何修改，否则将视为拒绝要约或反要约。但如果要求承诺必须与要约的内容绝对一致，可能会影响合同及时成立，不利于交易的进行，对受要约人也不够公平。为此，我国的《中华人民共和国合同法》规定：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不视为承诺，应视为新要约。若变更为非实质性变更，则可视为承诺，除非要约人明确表示不得对要约内容作出任何变更。对要约内容的实质性变更主要指对有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更。承诺发出后，即受法律的约束，不得任意变更或解除。例如：招投标过程中发出中标通知书的行为即为承诺。四川大学建筑与环境学院高倩10.2.3建设工程合同的主要内容除了一般合同中应当包括的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容条款外，建设工程合同还应当包括以下主要条款：。10.2.3.1合同文件的组成部分建设工程合同本身、中标通知书、工程量清单、工程预算书和图纸及有关技术资料，各部分的解释顺序等10.2.3.2建设工程项目的概况工程的名称、详细地址、工程内容、承包范围和方式、建筑面积、建设工期、质量等级；明确提前竣工、延误工期的奖惩办法四川大学建筑与环境学院高倩10.2.3.3建设工程合同当事人的责任（1）甲、乙双方驻工地代表的职权范围（2）甲乙双方的职责10.2.3.4建设工程合同款与支付约定工程造价的依据、方式、调整造价方式的方法、程序和时间10.2.3.5竣工与决算最后决算的含义，决算价格争议的解决方式、时间。除上述条款外，还有其他如违约责任条款、变更和解除合同条款、工程保险条款等重要条款四川大学建筑与环境学院高倩10.2.4缔约过失责任10.2.4.1缔约过失责任的概念缔约过失责任，是指在合同订立过程中，当事人一方或双方因自己的过失导致合同不成立、无效或被撤销，应当对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。当事人这种基于诚实信用的原则而产生的缔约过程中的义务，并不是因合同而产生的义务，它是一种先合同义务（或称合同前义务），因此有别于违约责任。四川大学建筑与环境学院高倩10.2.4.2承担缔约过失责任的情况《中华人民共和国合同法》中规定，出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任。（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。（3）其他违背诚实信用原则的行为。主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。（4）泄露或不正当使用对方的商业秘密。四川大学建筑与环境学院高倩补充：合同的成立（1）不要式合同的成立：“承诺生效时合同成立”。（2）要式合同的成立：当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立。如果双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。建设工程合同属于要式合同，法律法规要求其采用书面形式，所以应在双方签署书面协议时成立。四川大学建筑与环境学院高倩格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。格式条款既可以是合同的部分条款为格式条款，也可以是合同的所有条款为格式条款。为保护格式条款被动接受方的利益，《中华人民共和国合同法》规定：提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方主要责任、排除对方主要权利的该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释，在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。四川大学建筑与环境学院高倩案例1：建筑公司甲因工程需要招聘10名自备运土工程车司机，但合同上有一条规定：在聘任期间所发生的人身伤亡和工程车损毁事故，甲方概不负责。司机乙考虑到自己生意不好，于是接受了合同条件，在合同书上签了名。问：在施工过程中，出现人伤、车毁事故，乙能否向甲主张赔偿请求？四川大学建筑与环境学院高倩案例2：甲有一处房屋待售，外地某乙有意购买，双方进行磋商过程中，甲隐瞒了该房屋的一处重大缺陷。双方签订合同后，交付房产，乙装修时发现该问题，乙已针对该房屋购买了装修材料，并支付了大量费用，要求甲赔偿损失。问：甲应承担什么责任？应否赔偿？四川大学建筑与环境学院高倩补充：建设工程合同的效力一、合同的生效一般情况：依法成立的合同自成立时生效。合同主体资格、内容及形式合法即生效；特殊情况：附条件、附期限的合同以及法律法规要求办理登记手续生效的。以不确定的将来事实的成就，限制合同生效或者失效的，称为附条件的合同四川大学建筑与环境学院高倩二、无效合同、可变更或可撤销合同、可补正合同1、无效合同合同无效：是法律所规定的合同因严重欠缺生效条件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效果的法律结论。合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。（3）以合法形式掩盖非法目的的。（4）损害社会公共利益的。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。全部无效部分无效四川大学建筑与环境学院高倩案例3：建筑公司甲投标中标，赢得了承包长江某防洪工程任务，在此期间，又投标中了另外一项工程。因技术人员数量有限，准备将利润较少的防洪工程转包给建筑公司乙。为了达到这一目的，甲、乙签订联营协议，甲提取工程款的10％作为管理费，乙以甲的项目部名义对外从事建筑活动，但造成的一切法律后果由乙自己承担。问：该协议有效吗？四川大学建筑与环境学院高倩案例4：甲是某建筑公司经理，乙是某建材公司经理，甲代表建筑公司与乙的公司签订了一份原材料供应合同，后因甲公司施工质量事故，造成恶劣影响，被主管部门查处。经调查，施工质量事故是由于建材公司供应的材料质量低劣引起的，且该材料的价格远高于当时的市场价格。在调查中发现，乙是甲的儿子，建材公司的股东还有甲的女儿、外甥等人。问：合同是否有效？四川大学建筑与环境学院高倩2、可变更或可撤销合同（意思表示不真实）指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同内容变更或使合同效力归于消灭的合同。（当事人不提出变更或撤销请求，任何人无权主动变更或撤销合同）合同可变更或可撤销的情形：（1）因重大误解订立的合同。（2）显失公平的合同。（3）以欺诈、胁迫等手段或乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同。撤销权消灭的两种情形四川大学建筑与环境学院高倩案例5：甲公司同外商乙成立中外合作企业，由乙投资3000万美元，但由于东南亚金融危机，使乙在投资了2000万美元后，无力继续投资，建设项目处于停工状态，乙进退两难，要继续投资没有资金，不投资则面临重大损失，因此与丙公司协商，丙答应投资1000万美元，但要求乙将其所持股权的一半让于丙，乙不得已与其签订合同。问：丙的行为属于哪种情形？假如乙公司不提出撤销或变更的要求，会怎样？四川大学建筑与环境学院高倩3、可补正合同（欠缺主体合格条件）也称效力待定合同，指合同当事人不具有相应的民事行为能力，法律规定只有经过有权人追认，才能发生效力的合同。合同效力待定的情形：（1）限制民事行为能力人订立的合同。（2）无权代理人订立的合同。（3）无处分权人订立的合同。三、当事人名称或法定代表人名称变更对合同效力的影响四、当事人合并或分立对合同效力的影响四川大学建筑与环境学院高倩五、无效合同的法律责任无效合同是一种至始没有法律约束力的合同；而可撤销的合同，效力并不稳定（虽然也是至始没有法律约束力），但是只要当事人没有请求撤销，也没有被法院或者仲裁机构认可的，可撤销合同就有法律约束力。（1）返还财产使当事人的财产状况恢复到订立合同时的状态（2）赔偿损失以过错为原则（3）追缴财产追缴因合同而取得的违法财产四川大学建筑与环境学院高倩10.3建设工程合同的履行10.3.1建设工程合同履行的原则10.3.1.1实际履行原则合同当事人按照合同规定的标的履行除非不可抗力10.3.1.2全面适当的履行原则合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。四川大学建筑与环境学院高倩有关合同履行的法律规定《合同法》第61条和62条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，则按照以下规定履行：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。四川大学建筑与环境学院高倩（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时