国际法复习资料

第一章导论一、国际法：原称“万国法”，指国家之间的法律，是国家在相互交往中形成的，主要用来调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法是不同国家的决策者们交流沟通，对国际体系的本质达成共识的制度性手段。（国际法分为国际公法和国际私法）来源：在国家间相互交往中形成的。功能：调整国家间关系。特征：有法律约束力。表现形式：原则、规则、制度。国际私法：是解决各国在调整其具有涉外因素的民事法律关系问题，发生抵触时的法律适用。关于日常的商业、通信和旅行等领域的跨国行为的规范、国际私法规范着几乎所有国际法的合法行为，跨国争端的大部分经常是根据国际私法来解决的，而且对国际私法的遵从甚至超过了对国内法律制度的遵从。国际公法：管理各国与其他国家关系的行为规则。涵盖了政府之间，以及政府与NGO之间的关系。公法与私法区别：①定义不同；②法律渊源：国际公法是条约和习惯，国际私法是国内立法和司法判例；③实质：国际私法是国内法、涉外民法。国际法的特征（与国内法相比）：（1）国际法的主体主要是国家；（2）国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的，国家社会没有专门的立法机关；（3）国际法调整的对象是国际关系，主要是主权国家之间的关系，包括政治、经济、军事等多方面的内容；（4）国际法没有居于国家之上的强制机关，国际法的强制力量是依靠国家实施。当一个国家的权利遭到别国侵害时，国家可以采取相应的制裁措施以制止这种侵权行为，如提起抗议，警告，要求赔偿等。如果国家遭到别国武装侵略时，国家有权单独或依靠集体力量抗击侵略者；（5）国际性；（6）法律性；（7）普遍性。二、国际法的发展1、古代国际法：起源于古罗马的万民法，罗马帝国制定万民法以调整罗马人与友邦侨民之间关系的法律，后推广到领海、战争等。后被称为万国法，只要有国际交往，就会有对这种交往制定规则和制度的需求，就会逐步形成这种规则和制度。2、近代国际法：结束三十年战争的1648年《威斯特伐利亚条约》创立国家会议解决国际争端的先例，确定国家主权、不干涉内政等原则，格劳秀斯的《战争与和平法》成为国际法的基础，首先提出国际法的概念。特点：（1）国际法的主体是欧洲国家；（2）国家的战争权：承认国家有战争权，当然实际能行使的列强，同时也承认征服和侵占别国领土的权利；（3）各部门的发展：领土、海洋法、居民、外交关系法、条约法、国际行政联盟出现、和平解决国际争端（海牙和平会议）、战争法、中立制度。3、现代国际法：《联合国宪章》二战后迅速发展的原因：（1）国际法调整的对象和范围扩大；（2）国际法内容的更新与丰富；（3）国际法的系统化和法典化。具体：（1）禁止侵略战争和非法使用武力和武力威胁成为国际法的基本原则；（2）和平解决国际争端成为基本原则；亚非拉国家的独立使国际法不再仅适用于欧洲国家（3）作为国际法的基本主体的国家明显增加，适用范围显著扩大；（4）国际组织的主体地位确定；（5）国际法新的分支和部门接连出现；（6）由于各地区所出现的影响全世界的共同问题的产生，各国合作的领域日益扩展。性质：1、国际法是法律的一个特殊部分，各国政府承认国际法对国家具有约束力，而且国际法通常都被遵守，很少蓄意破坏；2、国际法是国际社会的法律，只要有国际社会存在，就有国际法的存在，国家间关系必须有行为规则加以规范，国际法必须具有约束力和强制力。思考：国际法法院通常缺乏执行手段，国际法具有法律吗？法律规定了就必须要执行，无法执行或不愿执行都会破坏法律的权威。三、主体有能力享有国际法上权利和承担国际法上义务有能力进行国际关系活动的实体。国际法的规则是规定来保护国家的，并给予各国“完全的行动自由”以保护它们的主权独立。包括：1、主要是主权国家；2、正在争取解放的民族或民族解放运动组织：（1）有一定的国际交往能力，如派遣和接受使者，进行谈判，缔结条约或协定。（2）不同程度地参加国际组织（3）有权采取包括武装斗争的不同方式来争取和维护独立，同时享有接受国际援助的权利；3、国际组织：政府间国际组织、非政府间国际组织。国际组织的国际人格和国际法主体地位是发挥作用的重要条件，往往在其组织约章中有所规定。四、国家法的渊源国际法渊源：国际法的原则、规则、制度的产生、出现，得以确立并获得法律效力的事实。1、国际条约和国际协议是当代国际法的最主要渊源：国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约。一般是造法性条约，对于契约性条约，在签订国之间也可作为条约）造法性条约、契约性条约：（1）概念不同：造法性条约创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度；契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系；（2）造法性条约对所有国家具有法律约束力，契约性条约仅对缔约方有效；（3）性质不同：造法性条约可以直接构成国际法渊源，契约性条约一般不能直接作为国家渊源。2、国际习惯（不成文的协议、约定）:经接受为法律的一般实践、惯例或做法。条件：①各国重复类似行为（物质因素）；②被各国认为具有法律约束力（心理因素）。国际习惯形成情况:（1）国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等；（2）国际组织的实践，如决议，判决等；（3）国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等。国际条约和国际习惯区别：(1)概念不同；（2）成文与否；（3）国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源。3、一般法律原则：是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。4、司法判例、权威国际法学家的学说：司法判例是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。5、“公允及善良”原则：在公平和善意的基础上，即可以不严格依照国际法进行裁判，条件是必须得到当事国各方的同意。6、国际组织和国际会议的决议；7、“准条约”“软法”。六、国际法的效力根据与学派国际法的效力根据：国际法何以对国家及其他国际法主体有约束力。既不是自然法则，也不是国家意志，而应该是各国之间的协议。1、习惯法：实在法学派，该学派把国际法主要建立在习惯（合理的）和条约的基础上，即强调人造法、创制法、制定法，而不是自然立法，认为国际条约和国际习惯是国际法的主要形式，因此国际法的效力需要国家的共同同意。认为国际法效力的依据不是抽象的人类理性，而是现实的国家意志。2、自然法：自然法学派，代表人物德国普芬道夫，认为法律本身是自然法，在制定法和习惯法上面是自然法，自然法是绝对公正的。自然就是本性、理性、正义，是社会的本性或事物的本性，而法律就是从这些本性中推论出来的。因此自然法是普遍的、恒久的，高于实在法，自然法可以由理性发现，而不需要国家的同意。P17-183、格劳秀斯派（折中学派）：根据为自然法和国家的同意。4、规范法学派（凯尔逊派）。5、新自然学派。6、政策定向学派。七、国际法与其他的关系1、国际法与国内法联系：（1）国际法被各国政府接纳吸收为国内法的一部分；（2）国内法语国际法都是法律。区别：（1）国内法注重维护弱者的收益，国际法侧重维护大国收益；（2）国内法有强制执行机构（法院、警察、军队和监狱）；（3）国际法没有强制管辖权，只能依靠大国采取行动。国际法与国内法：国际法在国内适用问题和国际如何在国内执行国际法的问题。1、国际层面：国际法与国内法互不干预2、在国内层面：1.原则上是一国国内法的事项。（1）习惯法一般直接适用；有抵触时习惯法优于国内法或相反。（2）对待条约，各国做法各有不同：转化式（英国的做法）国际法通过立法机关转化为国内法；并入式；混合式。美国将条约分为自动执行条约和非自动执行条约。3、中国适用问题：（1）条约在我国国内的地位；（2）以混合式适用；（3）在民商事范围内，国际条约可以直接适用；（4）在民商事法律范围以外一般采用转化方式；（5）我国对国际惯例的适用，在有关国际公约产生前使用外交和领事关系的习惯法；（6）WTO协议在中国适用。民商事案件直接适用的三个条件：1.案件具有涉外因素2.我国法律规定与国际条约不同3.国际条约是我国缔结或参加的。2、国际法与国家关系联系：（1）国际关系实践为国际法提供了案例和来源；（2）国际法是以法律形式表现出来的国际关系，故国际法又称国际关系的准则；（3）国际法是国家的法律，是在国际关系中产生，并随着国际关系的发展而发展；（4）在国际法的发展过程中，西方大国一直占据主导地位，在国际关系史中，国际法层长期作为西方大国追求自身利益的工具评价：美国外交部说，纵观历史，支配性的国家制定了国际法；现实主义认为国际政治铁的法则是：法律义务必须让位与国家利益，自由主义认为法律和道德能对国际关系起到规范作用。3、国际法与中国（1）中国长期以来一直拒斥国家法，与“天下”观念、朝贡体系项冲突；（2）近代面对西方的入侵，中国期初仍抵触国际法（甚至战败后），后设立总理衙门，同文馆，承认并输入国际法，标志着中国近代外交的起步。新中国对国际法的贡献：1.中国倡导和坚持的和平共处五项原则，已成为国际法的基本原则。2.主张用和平谈判方式解决重大历史遗留问题。3.倡导了人民外交方式4.在对待条约的态度上，我国严守签订的国际条约；但是对旧政府所签订的条约，按其性质和内容进行了严格审查，分别给予承认，或废除或修改或重订的做法。5.在国籍问题上，我国主张一人一籍，不承认双重国籍，消除和减少无国籍。八、国际法的原则：各国公认的，具有普遍指导意义的，适用于国际法一切效力范围，构成国际法基础的法律原则。（1）禁止非法使用威胁或武力原则；（2）和平解决国际争端原则；（3）不干涉内政原则：（4）国际合作原则；(5)国际平等与自决原则；（6）各国主权平等原则；（7）旅行依宪法所承担义务的原则：（8）和平共处无项原则：互相尊重主权和领土完整；互不侵犯原则；互不干涉内政原则；平等互利原则；和平共处。九、国际法的未来趋势：1、由“以国家为中心”向“以人类为本”、“以人为本”转变；2、国际活动日益活跃，法律规范越来越多档化；3、国际法条例之间冲突加剧，国际法出现碎片化趋势。十、效力：由于国家相互之间不存在管辖权，也没有世界政府或世界警察，国际法的强制力只能依靠各国国家单独行动或整个国家联合集体行动。国际法的作用：1、规范国际法的行为，是衡量和裁判国际行为的是非标准，维护和平；2、作为解决国际争端的法律依据；3、国际法主要是确立国家间某种权利和义务的法律形式。局限：国家法在制度上是有缺陷的，原因是它主要依靠各国自愿的参与，毕竟国际法是国家制定的，结果国家不是一个最高的权力机构，决定都有哪些规则，什么时候运用，积极如何执行这些规则。（1）在世界政治中，没有一个立法机构能够制定具有约束力的法律，只有当各国愿意遵守，或各国赞成它们自愿签署的条约中的规矩的时候，规矩才能成为规则；（2）不存在一个司法机构能够权威性的确定和记录各国接受的规则，解释什么时候和如何运用这些规则，并确定违反这些规则的具体情形，各国自己对这些任务要负责；（3）没有一个执行机构能够执行这些规则，世界上不存在一个集权的执行程序，对国际法的遵从是自愿的，因此国家法以来与各国遵守他们同意的原则的意愿；（4）缺乏普遍性，一个有效的法律制度必须代表其管辖对象共享的规范，共享的共同价值观是形成一个法律制度的最低前提条件，而当代国际秩序是多元的，各国之间对共同价值观缺乏共识，不相容的法律传统，削弱一个普遍的、世界性的文化和法律制度的建立；（5）国际法时常成为强国压制若弱国的工具，在一个自愿同意的制度中，强国愿意同意的规则是符合自身利益的规则，这些规则牺牲了弱国的利益；（6）国际法更多是对现有实践的维护，由于国际法主要来源习惯法，而不是创制法，因此各国的行动塑造了国际法而不是国际法塑造各国行动。价值：尽管国际法存在诸多缺陷，但即使最强大的国家也坚持国际法原则，原因在于他们认识到最受国家法获得的收益大于私利而违反规则的成本。由于国际声望最重要的是通过遵守国际法参与国际政治博弈的国家，会获得令人满意的回报，而疏忽、拒绝国家法的国家通常会付出代价，甚至是报复。不应该