第2章 交易磋商与合同签订

第2章交易磋商与合同签订第三节合同商订主要内容第二节交易磋商第一节法律适用1.国内法2.国际条约3.国际贸易惯例第一节法律适用1、国内法P44国内法是指由国家制定或认可并在本国主权管辖范围内生效的法律。我国于1999年3月15日通过并公布的《中华人民共和国合同法》、1994年5月12日通过并于2004年4月6日修订的《中华人民共和国对外贸易法》等，是我国从事对外贸易活动中必须遵循的主要法律规范。出现“法律冲突”时，如何确定合同适用法律？a.以当事人意思为主----“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”b.以最密切联系原则为辅----“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律。”。2、国际条约P40国际条约从广义上讲是两个或两个以上主权国家为确定彼此的政治、经济、贸易、文化、军事等方面的权利和义务而缔结的诸如公约、协定、议定书等各种协议的总称。《联合国国际货物销售合同公约》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG），是与我国进行货物进出口贸易关系最大，也是最重要的一项国际条约。该公约由联合国贸易法委员会制定，于1980年4月10日在有62个国家出席的维也纳联合国会议上获得通过，并于1988年1月1日起正式生效。截止到2007年8月1日，公约已有70个缔约国，与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。我国作为公约的最早缔约国之一，参加了其缔结的全过程。我国在1986年12月11日核准该公约时，曾根据该公约第95条和第96条的规定。对该公约提出了两项保留：一是关于公约适用范围的保留。即我国不同意扩大该公约的适用范围。我国只承认该公约的适用范围限于营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同；二是关于合同形式的保留。我国认为，订立、变更或终止国际货物买卖合同都应当采取书面形式。*条约优先于国内法*案例•中方某外贸公司派遣贸易小组赴美购买设备，双方在纽约就设备规格、单价、数量等主要条款达成口头协议。小组离美时向对方表示，回京后缮制合同，由双方签字后生效。回京后，用户撤回进口委托，合同无法签署，信用证也未开出。美方敦促中方履约，否则将在美起诉中方公司。试分析中方公司如何处理此案？3.贸易惯例国际贸易惯例（InternationalTradeCustomsandPractice），是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成的，为某一地区、某一行业的人们所广泛接受和遵循的，具有较为明确、固定内容的贸易习惯和一般做法。ICC–InternationalChamberofCommerce国际商会“UCP600”--UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredit跟单信用证统一惯例国际贸易惯例的法律效力b.当事人是否可以选择某种合同适用的惯例？c.是否可以在选择一种合同适用的惯例后，在合同中作出与惯例不同的规定？a.国际贸易惯例不同于各国的国内法，也不同于通过外交会议制订的法律规则，其法律效力表现为∶惯例本身不是法律，它对贸易双方不具有强制性，当事人的约定（意思）要高于惯例。小结：国际贸易是以国际货物买卖合同为中心来进行的，依法成立的国际货物买卖合同中的条款，是买卖双方交易行为的基本规范；若合同中未规定或规定不明确的，应遵循合同适用的法律；若合同与适用法律都未规定或规定不明确，致使当事人双方产生争议的，而买卖合同中没有排除引用惯例的规定，则可援引国际贸易惯例。第二节交易磋商发盘还盘接受询盘其中，发盘和接受是必不可少的两个基本环节案例•上海新龙股份有限公司(SHANGHAINEWDRAGONCO.,LTD.)与美国CRYSTALKOBELTD.洽谈含55%丙烯酸树脂45%棉的女士短衫(LADIES’55%ACRYLIC45%COTTONKNITTEDBLOUSE),其往来的电传如下:•Aug8,2007•IncomingTelex•INTERESTEDINLADIES’55%ACRYLIC45%COTTONKNITTEDBLOUSE400DOZSPROMPTSHIPMENTPLEASEQUOTE一、询盘(Inquiry)P55含义准备购买或出售商品的人向潜在的供货人或买主探询该商品的成交条件或交易的可能性的业务行为，不具有法律上的约束力。二、发盘（OFFER）P56-59•（一）《公约》规定：向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。可由卖方提出，也可由买方提出不同于向广大公众发出的广告大陆法：不得视为发盘英美法：只要内容确定，在某些场合下也可以视为发盘《公约》：非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请发盘，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。发盘的重要意义：对发盘人具有法律约束力。发盘举例：欲购核桃仁3000公吨USD300/公吨CIF纽约信用证支付5月1日复到我方有效。（买方发盘）售花生仁3000公吨USD200/公吨FOB厦门信用证支付有效期至4月25日。（卖方发盘）(二）发盘的构成必须具备四个条件：•向一个或一个以上的特定人提出•表明订立合同的意思•发盘内容必须十分确定•送达受盘人上述四个条件，是《公约》对发盘的基本要求，也可称为构成发盘的四个要素。从上述规定我们也可以看出:对于发盘,《公约》最强调的是当事人双方订立合同的意旨。（三）发盘的有效期口头发盘的有效时间如何？未规定有效期如何处理？规定最迟接受的期限规定一段接受的期限如何规定Aug8,2007IncomingTelexINTERESTEDINLADIES’55%ACRYLIC45%COTTONKNITTEDBLOUSE400DOZSPROMPTSHIPMENTPLEASEQUOTE•Aug12,2007•OutgoingTelex•LADIES’55%ACRYLIC45%COTTONKNITTEDBLOUSE400DOZSPACKEDINCARTONSUSD50PERDOZCIFLESS3%DISCOUNTN.Y.SHIPMENTONORBEFORDEC.20,2007SIGHTCREDITSUBTECTREPLYHERESIXTEENTH出口发盘所包含的信息商品规格价格包装船期支付条件发盘有效期支付工具支付方式（四）发盘生效的时间口头方式：自对方了解时生效书面：到达主义数据电文形式：进入特定系统时间（五）发盘的撤回与撤销不同点是什么？公约规定，未生效之前，可撤回不得撤销的发盘：规定有效期；受盘人有理由信赖该发盘是不得撤销的，且采取了行动。1．撤回2．撤销在未接受之前，可以撤销，如果撤销通知在受盘人发出接受通知前送达受盘人；（六）发盘的失效？有效期已过发盘人依法撤销受盘人拒绝而失效发生不可抗力事件发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力发盘的失效发盘流程发盘送达生效发盘失效撤回撤消发盘无效NONOYESYES三、还盘（COUNTEROFFER）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件法律后果：原发盘失效，可能构成新的发盘•Aug12,2007•OutgoingTelex•LADIES’55%ACRYLIC45%COTTONKNITTEDBLOUSE400DOZSPACKEDINCARTONSUSD50PERDOZCIFLESS3%DISCOUNTN.Y.SHIPMENTONORBEFORDEC.20,2007SIGHTCREDITSUBTECTREPLYHERESIXTEENTH.•Aug15,2007•IncomingTelex•YOURTLXTWELFTHREGRETUNABLEACCEPTCOMPETITORSQUOTINGSIMILARQUALITYUSD45PLEASEREPLYIMMEDIATELY.•Aug18,2007•OutgoingTelex•OURSTWELFTHRENEWOFFERSUBTECTREPLYTWENTIETHOURTIME•Aug18,2007•OutgoingTelex•OURSTWELFTHRENEWOFFERSUBTECTREPLYTWENTIETHOURTIME•Aug20,2007•IncomingTelex•YOURSEIGHTEENTHACCEPTPROVIDEDUSD45CIFLESS3%DISCOUNTD/PATSIGHTSHIPMENTINNOVPLEASECONFIRM.•Aug23,2007•OutgoingTelex•YOURSTWENTIETHBESTUSD48.5SIGHTCREDITSUBTECTREPLYREACHINGHERETWENTY-FIFTH.案例•我某外贸企业向国外询购某商品，不久接到外商3月20日的发盘，有效期至3月26日。我方于3月22日电复：“如能把单价降低5美元，可以接受。”对方没有反应。后因用货部门要货心切，又鉴于该商品行市看涨，我方随即于3月25日又去电表示同意对方3月20日发盘所提的各项条件。试分析，此项交易是否达成？理由何在？四、接受（ACCEPTANCE）P59-63在规定时间内，被发盘人声明或做出其它行为表示同意发盘内容，即是接受注：缄默或不行动本身不等于接受。除非有相反证明，如双方惯例等（一）含义（二）构成有效接受的条件必须由受盘人作出必须是同意发盘所提出的交易条件接受通知的传递方式应符合发盘的要求必须在发盘规定的时效内作出•Aug23,2007•OutgoingTelex•YOURSTWENTIETHBESTUSD48.5SIGHTCREDITSUBTECTREPLYREACHINGHERETWENTY-FIFTH.•Aug24,2007•IncomingTelex•YOURSTWENTY-THIRDACCEPTBOOKADDITIONAL100DOZSSAMETERMSREPLYPROMPTLY.•Aug26,2007•OutgoingTelex•YOURSTWENTY-FOURTHCONFIRMEDPLEASEOPENL/CIMMEDIATELY•Aug28,2007•IncomingTelex•YOURSTWENTY-SIXTHCREDITWILLBEOPENEDBYCRYSTALKOBELTD.N.Y.U.S.A.案例:P61（1）我某公司向法国一客户发盘，后者很快回复，接受，但价格降至15美元，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，法国商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果怎样？（2）我某公司向美国一客户发盘，后者很快回复，接受，但要求提供产地证明，我方不给理睬，而是以高价卖给了其他客户，商人坚持合同有效。最后诉诸法律，结果怎样？（三）接受生效的时间英美法系：投邮主义大陆法系：到达主义公约规定：到达时生效。或以某种行为表示（四）逾期的接受《公约》：逾期接受仍有接受的效力，如果发盘人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发盘人。案例:我出口企业对意大利某商人发盘限10日复到有效，9日意商人用电报通知我方接受该发盘，由于电报局传递延误，我方于11日上午才收到对方的接受通知，而我方在收到接受通知前获悉市场价格已上涨，对此，我方应如何处理？P62分析：中国与意大利均系《联合国国际货物销售合同公约》缔约国，该案双方洽谈过程中，均未排除或作出任何保留，因此，双方当事人均应受《公约》约束。我方于11日收到意商的接受电报属因传递延误而造成的逾期接受。因此，如我方不能同意此项交易，应即复电通知对方：我方原发盘已经失效。如我方鉴于其他原因，愿按原发盘达成交易，订立合同，可回电确认，也可不予答复，予以默认。（五）接受的撤回或修改公约第22条规定，如果撤回通知于接受原发盘通知应生效之前或同时到达发盘人，接受得以撤回案例•我某进口企业与某外商磋商进口机械设备。经往来电传