第五章合同履行的担保

第五章合同履行的担保•练习题王某2012年8月10日购买一套商品房，价值100万。其申请建设银行南昌市分行按揭贷款50万。贷款期限10年，还款期限自2012年10月1日至2022年9月30日。银行要求其提供担保。王某的朋友张三愿意为其做保证人。请为张三起草一份保证协议。案例1•依自然人樊恒申请，2014年5月4日，贷款方恒生公司与借款方樊恒、担保方汇丰公司签订《保证借款合同》，约定樊恒向恒生公司借款3万元，借款期限3个月，利率为月息20.1‰；同时约定由担保方即原告承担保证担保责任，保证期间为借款期限届满后二年内，保证担保范围为借款本金、利息、逾期罚息及诉讼费、律师代理费等为实现债权而产生的所有费用。合同约定违约责任为借款方支付逾期期间月利率50%的罚息。合同对担保责任的履行约定为借款方在借款期限届满后未偿还借款，经贷款方在合理期限内催告后仍未还款时，贷款方有权要求担保方承担保证担保责任，履行还款义务。•同日，被告李工作向恒生公司出具《贷款担保承诺书》，称愿为樊恒该借款作担保，并作为保证反担保方又与担保方汇丰公司签订《反担保合同（连带责任保证）》，约定对前述借款向原告承担连带保证责任反担保。该合同约定该反担保的范围是借款人的借款本金、利息、逾期罚息、汇丰公司担保费、逾期罚金及诉讼费、律师代理费等为实现债权而产生的所有费用；约定的反担保期限为樊恒借款期限届满后二年内；对反担保责任的履行约定为担保方依法向贷款方承担保证担保责任，履行还款义务后，有权以其代偿的借款本金、利息、逾期罚息、借款人拖欠的担保费、逾期罚金等向借款人及反担保方追偿，实现债权的所有费用由借款人及反担保方承担。借款方樊恒贷款方:平凉市恒生小额贷款公司汇丰信用担保公司李工作何种法律关系?何种法律关系?何种法律关系??罗来胜李富堂2008年12月22日，罗来胜与李富堂签订了一份销售图书的合同，双方约定罗来胜提供给李富堂图书，李富堂按每公斤45元计价返款给罗来胜，由李富堂负责市场销售，罗来胜给李富堂发工资并根据李富堂的销售情况予以提成，同时约定李富堂必须为罗来胜提供担保人，保证真实。张永利我自愿为李富堂担保，如他在为罗来胜工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担案例2•之后，在2008年12月27日至2009年1月16日期间，罗来胜分三次向李富堂提供了总重量为832公斤的图书，价值为37440元。2008年12月27日至2009年1月19日期间，李富堂分五次给付罗来胜图书款共计16600元；现李富堂尚有罗来胜价值20840元的图书未清算。•2009年3月李富堂称因罗来胜未及时给付其工资而没有向罗来胜交付书或书款，后双方联系中断。故罗来胜诉至该院要求张永利承担连带保证责任。庭审中，罗来胜变更请求为要求张永利承担连带保证责任，给付图书款20840元。一、保证•是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。•1、特征•（1）从属性•（2）相对独立性•（3）补充性或连带性•2、保证的种类（1）一般保证和连带责任保证•一般保证，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担补充责任的保证。•一般保证中的保证债务兼有从属性和补充性，保证人享有先诉（检索）抗辩权。•但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：•(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；•(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；•(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。连带责任保证•即当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性林某欲从某财务公司借款２０万，请利康酒店、宝丽商行二家企业共同作保。在合同书中利康酒店和宝丽商行负责人均声称：“愿为林某借款提供担保。”并在合同书中签字盖章。后林某到期无力还债，财务公司鉴于林某和宝丽商行一直经营不善，亏损严重，遂直接要求利康酒店承担保证责任，代为履行债务，并支付利息。利康酒店认为，财务公司应先找林某要求还债，即使林某不能还债，也应由宝丽商行共同承担责任，因为利康酒店曾与宝丽商行内部约定各承担５０％的担任责任。问：（１）本案中利康酒店、宝丽商行的保证行为属一般保证还是连带责任保证？为什么？（２）财务公司是否有权直接要求利康酒店承担保证责任？为什么？（３）若设宝丽商行确实无力承担保证责任，本案应如何处理？（2）一人保证和共同保证•1、概念•2、按份共同保证各保证人之间有约定的连带共同保证各保证人之间无约定的（3）一时保证和最高额保证（继续保证）•一时保证，指保证人仅对一时性的债务关系予以担保的保证。•最高额保证，指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债务予以担保的保证。3、保证人的资格•具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。•国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。•学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。•企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、保证合同•保证合同应当包括以下内容：•1、被保证的主债权种类、数额；•2、债务人履行债务的期限；•3、保证的方式；•4、保证担保的范围；•5、保证的期间；•6、双方认为需要约定的其他事项。•保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。•5、保证责任（1）保证责任的范围•包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金实现债权的费用。甲、乙于2008年１０月５日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2009年２月５日，到期未还由丙对借款本金５００万元承担连带责任。2008年１２月１日，甲、乙双方经协商将还款期延至2009年４月５日，并通知丙，丙对此未置可否。2009年５月１日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息根据上述案情，下列关于本案的表述中哪些是正确的？1．由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任2．就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任3．合同根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利4．若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2009年８月５日•甲于2005年3月2日向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应为()。A.2006年3月2日B.2007年3月2日C.2005年9月2日D.2007年9月2日（2）保证责任的期间保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。•保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。•主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。•A、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。•在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；•一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。•B、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。•在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。6、保证合同无效的情形•A、绝对无效•(1)企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的提供保证的，保证合同无效。(解释17、18条)•(2)国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。•(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效;但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。(解释16条)•(4)董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。(解释第4条)•(5)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。(解释第5条)•(6)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效(担保法30条第一项)。•注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，•(7)主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证无效(担保法30条第二项)。•(8)主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。(解释第40条)•B、相对无效•担保法司法解释41条规定的：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。7、保证责任的承担和免除•最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释•第二十八条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。第二十九条保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：•主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；•主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（五）保证人的权利•1、追偿权•（1）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。•（2）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。•2、抗辩权•保证人享有债务人的抗辩权。•保证人的专属抗辩权。二、抵押（一）概念•抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行合同时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供财产的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。（二）种类•财团抵押（浮动抵押）：指以企业或单位的整体财产为抵押标的的抵押。•共同抵押（总括抵押）：以数个财产共同为同一债权设定的抵押。•最高额抵押：指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所设定的担保。（三）抵押物的范围可以作为抵押物的财产•(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；•(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；•(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其他地上定着物；•(4)抵押人依法有权处分的国有的机器，交通运输工具和其他财产•(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等；•(6)依法可以抵押的其他财产。不得设定抵押的财产•(1)土地所有权；•(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；•(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；•(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；•(5)依法被查封、扣押、监管的财产；•(6