案例第七篇-合同的磋商与订立_26个

第四章合同法本章主要介绍合同的基本知识及我国现行合同法的基本规定。通过本章的学习，要求学生了解合同的概念、分类及合同法的概念，充分理解合同法的基本原则；熟悉合同的订立过程和合同内容；掌握合同履行、变更、转让和终止的基本制度；理解并掌握合同效力的有关规定以及违约责任的承担问题；学会分析合同简单案例。教学目的：第一节合同与合同法概述一、合同的概念和分类（一）合同的概念与特征1、概念：合同又叫契约、合约、协议，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、合同的法律特征☺合同是一种民事法律行为☺合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体☺合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的☺合同是当事人意思表示一致的协议☺合同是当事人合法的行为（二）合同的分类1、法学理论上的分类（1）根据合同在法律上有无名称和专门规定，分为有名合同（典型合同，指法律明确规定其名称及规则的合同）与无名合同（非典型合同）。《合同法》规定了15中有名合同：买卖合同；供用电、水、气、力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。（2）根据合同的成立是否以交付标的物为必要而分为诺成合同（不要物合同，双方当事人意思表示一致就可成立的合同，如买卖合同）与实践合同（要物合同，除当事人意思表示一致，还需要交付标的物才能成立的合同，如将借款合同）。（3）根据法律或当事人对合同的形式是否有特殊要求分为要式合同（如履行核准、登记手续，采用书面、公证形式等）与不要式合同。（4）根据当事人双方权利义务的分担方式分为双务合同（双方都享有权利并承担义务的合同，如租赁合同）与单务合同（一方只承担义务不享有权利的合同，如赠与合同）。（5）根据当事人取得权益是否需要支付相应代价分为有偿合同（如运输合同）与无偿合同（如借用合同）。（6）根据合同相互间的关系分为主合同（不需依附其他合同而能单独存在的合同）与从合同（以主合同的存在为前提的合同，如担保合同）。2、立法实践上的分类（1）转让财产所有权的合同。如买卖合同，赠与合同（2）转让财产使用权的合同。如租赁合同（3）货币融资类合同。如借款合同，储蓄合同，融资租赁合同（4）完成工作交付成果类合同。如承揽合同，建筑工程合同（5）提供劳务类合同。如委托合同，运输类合同，保管合同，仓储合同，行纪合同，居间合同（6）技术、出版类合同二、合同法概述1999年3月15日通过1999年10月1日起实施合同法是指调整平等当事人之间合同关系的法律规范的总称，是市场经济最基本的法律。（一）合同法的调整范围1、合同法调整的是平等主体之间的民事关系。2、合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。3、有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用合同法的规定，由其他法律调整。4、其他法律对合同另有规定的依照其规定，但仍使用合同法总则的规定。（二）合同法的基本原则1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、合法和不违反社会公共利益原则第二节合同的订立合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。订立合同的主体法人自然人其他组织个体经营户、个人独资企业、合伙企业应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力可以委托代理人一、合同的形式合同的形式，是指合同当事人之间明确相互权利义务的方式，是双方当事人意思表示一致的外在表现。通常使用的合同形式主要有口头形式、书面形式和其他形式三种。书面形式其它形式合同书信件数据电文公证形式推定形式口头形式二、合同的内容合同内容，是指合同中经双方当事人协商一致，规定双方当事人权利义务的具体条款。合同的类型和性质不同，条款可能有所不同。（一）一般合同条款１、当事人的名称或者姓名和住所。２、标的。３、数量。４、质量。５、价款或报酬。６、履行的期限、地点和方式。７、违约责任。按照合同法的规定，违约责任主要有继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种方式。８、解决争议的方法。解决争议的方法有：当事人协商和解、第三人调解（内部）、仲裁、诉讼（外部）合同的解释合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。2003年８月，家住东安县某镇的黄某因急需筹集学费，找到邻村的蒋某借到6000元钱，约定借款期限为１年。到了2004年8月，蒋某要求黄某归还借款。蒋某在出示借据时却发现，还款日期当时竟写成了20004年8月，形成了要等18000年之后才到债务清偿期的债务。黄某见此，竟然也以没到还款期限和没钱还款为由拒绝还款。蒋某无奈，只好将黄某告到法院。法院依照法律规定，对合同进行解释，确认合同文本签署的“20004年”清偿期是当事人的一时笔误，还款期限要等上一万八千年显然不合情理，不是客观事实，遂判决黄某必须在法院限定的期限内全部归还蒋某的借款。三、合同订立的方式（程序）订立合同的方式要约承诺（一）要约要约是希望与他人订立合同的意思表示。这是一方当事人向对方提出签订合同的建议和要求。提出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人或相对人。要约在不同情况下，还可以称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。１、要约的构成要件《合同法》第14条规定了要约所应具备的两个条件，联系完整的合同订立程序，要约须同时具备下列条件：（1）要约必须由特定的当事人作出。（2）要约必须向相对人作出。（3）要约必须具有订立合同的主观目的。（4）要约的内容必须具体、确定。要约生效的条件要约必须明确地表达愿意按照要约的内容与对方订立合同的意思要约的内容必须明确、肯定，应当包括订立合同的主要条件【案例讨论】甲公司因建楼急需水泥，遂向乙水泥厂发函，称：“我公司愿购贵厂ｘｘ型水泥50吨，单价每吨300元，货到付款。”第二天乙水泥厂即向甲公司发出货物。那么甲公司的发函行为是否构成要约？【案例评析】甲向特定的相对人乙作出意思表示，并且内容具体、确定，符合要约的构成要件，应当成立要约。2.要约邀请要约邀请，又称要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。注意区别要约与要约邀请要约邀请的目的不是订立合同，而是在于唤起别人的注意，希望别人向自己发出要约。在实际生活中，商业广告、招标公告、拍卖公告、商品价目表的寄送、招股说明书等是要约邀请。商品带有标价陈列、自动售货机的设置、投标书的寄送，则是要约。3.要约生效的时间发信主义到达主义要约到达受要约人时生效生效时间要约送达受要约人的通常地址、住所我国要约生效的时间：采用到达主义。要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的生效4.要约的撤回和撤销撤回在发出要约后、要约生效前，使要约不发生法律效力的意思表示撤销要约人在要约生效后，受要约人承诺前，使要约失去法律效力的意思表示要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺5.要约的失效要约失效，是指要约丧失法律效力。合同法规定以下情形，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同即成立。1.承诺生效的条件（承诺的构成要件）条件必须由受要约人或其代理人作出必须向要约人作出承诺的内容应当与要约的内容一致必须在要约的有效期限内作出承诺的内容应当与要约的内容一致，是指不能对要约的内容进行实质性的修改。承诺与要约的内容不一致，就称为反要约，相当于受要约人向要约人发出的一项新要约。区分实质性变更与非实质性变更《合同法》对受要约人改变要约内容的不同情况，分别规定了不同的法律后果受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。有关一般合同条款的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。合同的内容以承诺的内容为准。【案例讨论】如甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复，并表明若在10日内乙未进行答复的视为接受。若乙在10日内未答复的，那么乙的沉默是否构成承诺？【案例评析】仍然不构成承诺，合同不能成立。根据《合同法》的规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”因此，承诺一般是以明示的方式作出，单纯的沉默不构成承诺。2.承诺的方式——通知、积极的作为行为（1）明示方式。当事人用书面形式或口头方式将接受要约的意思表示通知要约人。（2）默示方式。当事人通过实施一定的行为表示承诺。包括两种情形：受要约人根据交易习惯作出履行行为；要约表明可以通过行为作出承诺。3.承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺期限的计算所谓合理期间，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。4.承诺生效的时间承诺通知到达要约人时生效承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效的地点为合同成立的地点。承诺生效的特殊情形１、逾期的承诺要约人明示承认才生效；２、迟到的承诺要约人默认即生效。5.承诺的撤回承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。承诺撤回的条件：撤回通知必须先于或与承诺通知同时到达要约人。订立合同的过程，往往是一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，一直到最后承诺。四、合同成立的时间和地点（一）合同成立的时间：承诺生效时合同即告成立1、口头订立的合同，自口头承诺时生效。2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同生效。4、法律、行政法规规定或者当事人约定必须采用书面形式的而未采用，一方当事人履行了主要义务，而对方接受的，合同成立。5、采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，一方当事人履行了主要义务，而对方接受的，合同成立。（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。1、口头订立的合同以口头承诺地点为合同生效地点；根据贸易习惯或要约人要求作出承诺行为的地点为合同成立地点。2、采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地位合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。4、当事人另有约定的，按照其约定。四、缔约过失责任缔约过失责任是指合同订立中的损害赔偿责任。即当事人在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用原则而给对方造成损失时所用承担的法律责任。（当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。）须承担缔约过失责任的情形：(一)假借订立合同，恶意进行磋商。(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(三)未履行保密义