非法经营黄金期货交易的刑法规制

1非法经营黄金期货交易的刑法规制【转载】2014-05-2913:46张勇张雅芳【内容提要】面对日益猖獗、危害严重的地下炒金现象，刑法有必要介入加以规制，确立和贯彻黄金期货交易风险调控理念。对地下黄金期货交易中的欺诈行为，应根据不同情况分别认定为非法经营罪和诈骗类犯罪。司法实践中，应合理确定非法经营黄金期货的共犯刑事责任和定罪数额标准。【关键词】非法经营楚商所现货原油诈骗【转载者注】同样适用于现货原油，本人亦深受此害，三天亏损巨额7.6万元，湖北楚泰商品交易中心从上个世纪90年代开始，我国地下炒金案件频发，近年来其影响和危害尤甚。“炒金”即黄金期货交易，投资者只需预付一定的保证金，就可以利用“杠杆率”进行数倍、数十倍甚至上百倍的交易，以期获取高额回报；而“地下炒金”则是指在正规期货市场之外非法从事黄金期货交易活动。在此类案件的刑法适用方面，司法机关面临诸多疑难和分歧，从中也折射出相关刑事立法的缺陷和不足。本文着重就“地下炒金”的社会现象与刑法介入、地下黄金期货交易欺诈行为定性、共犯与数额认定等司法疑难问题进行探讨。一、地下炒金乱象及其刑法介入（一）地下炒金行为特点及其危害近些年来，国内股市低迷，楼市遭遇限购，通胀犹如猛虎，投资需求与制度供给不匹配的矛盾突出；而国际金价一路走高，人民币持2续升值，炒金有利可图，大大激起公众的投资欲望，纷纷加入炒金大军。超高的杠杆率诱惑，超低的准入门槛，疏松的市场监管，使得使民丫间炒金活动转入政府管控的黄金期货市场之外，滋生了庞大的地下炒金产业链，并且普遍存在无人监管、多头监管、不服监管问题，可谓屡禁不止，乱象丛生。⑴2012年4月，上海市公安局松江分局破获非法经营黄金期货系列案件，捣毁8个犯罪窝点，抓获犯罪嫌疑人260余名。在短短一年时间里，地下炒金公司利用诱骗3000余名投资者“入套”，涉案资金达8700余万元，其社会危害性可见一斑。归纳起来，地下炒金活动主要有以下特点：第一，设立炒金公司实行企业化运作。地下炒金公司以诱骗客户投资为主，内部组织比较严密，有作为组织者或出资人的“老板”，有作为高管人员和骨干人员的“总经理”、“经理”、“经纪人”等，还有处于下层的普通业务员。同时，许多境外黄金期货公司或机构在国内大力发展代理商，其手段类似于传销。从诱骗的对象来看，大多是缺乏期货交易知识和辨识能力，对其欺诈手法毫不知情的社会公众，因而该类行为具有涉众性的显著特征。第二，抬高交易杠杆，设置致命诱饵。炒金公司往往放大保证金交易比例，将炒金杠杆抬到1：100的比例甚至更高，并肆意夸大其盈利能力；炒金公司起初会让客户尝到些许甜头，之后逐步诱使客户投入大量资金，使之陷入巨亏泥潭而无法自拔。第三，搭建网络平台进行虚拟交易。炒金公司打着国外黄金交易（伦敦金）的牌子，模拟参照国际黄金价格走势，私下搭建做市商交易网络平台。其实该平台与国际市场毫无关系，客户的买卖申请并没有流入国际市3场，而是在进行内部循环。在这种自制“内部盘”交易中，炒金公司通过网络平台与客户进行对赌交易，轻松赚取仓息、点差、佣金等，客户亏多少，公司就能赚多少。第四，采取欺诈手段骗取投资人钱财。炒金公司打着“炒外盘”、“高杠杆”、“赚快钱”旗号，精心设置骗局。有的炒金公司篡改客户的下单情况和交易数额，控制交易；有的通过给客户发布错误建议，使其操作失误或反向操作；有的操纵大盘的走势和数据，制造“伪盘”；有的直接将客户的系统锁住，使其无法下单。当客户意识到交易错误时，交易平台立刻会不失时机地延迟、死机、重启或无法登陆，最终使客户被公司强行平仓，使浮亏变成实亏。第五，善于“金蝉脱壳”，逃脱法律责任。在资金往来中，炒金公司往往采取第三方支付方式，而这个第三方账户完全是由炒金公司自己控制的。资金一到账，炒金公司马上通过网上银行分流至多个账户，反复周转，最终提现，其资金流向和用途事后很难查清。同时，代理公司基本上不和客户直接签订合同，即使签订委托操作协议，也是以工作人员个人名义签，即使出了问题，炒金公司也概不负责。另外，因交易平台服务器在境外，如果被骗的投资客户提起诉讼，因涉及境外交易，取证极其困难且诉讼费巨大，因而难以得到有效维权和实际赔偿。（二）刑法介入地下炒金的必要面对日益猖獗的地下炒金活动，在目前我国市场秩序乏范、行政监管不力的情况下，多数学者主张刑法须强力介入并加以惩治；也有的主张，不必通过刑法介入方式予以遏制，否则有可能抹煞市场在混4沌阶段所作的创新和尝试。从相关行政法律法规来看，1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”2007年国务院颁布实施的《期货交易管理条例》以行政法规形式明确了地下期货交易的非法性，禁止场外交易和变相期货交易。2010年央行等六部委联合发布的《促进黄金市场发展的若干意见》指出，对参与地下炒金的市场主体，相关部门应予以严惩，并将相关信息录入征信系统。因此，地下炒金行为具有行政不法性，而刑法具有“二次性规范”的属性，区分刑事不法与行政不法的关键在于社会危害性及其程度。从地下炒金的社会危害性来看，黄金期货是一种买空卖空式的保证金买卖，其本质是“小本搏大利”的杠杆交易。在正常的黄金期货市场中，无论是套期保值者还是逐利投资者在交易规则之中交易，资金、信息等各种风险都能够得到有效控制。然而，由于地下黄金期货市场游离于监管体系之外，其中的高风险、高利润更是驱使更多的投机者违规、违法交易，以谋取非法利益。可以说，地下炒金带来不可控的、传导性极强的投资风险，扰乱了正常的黄金期货交易市场秩序，危及国家金融安全和公众财产利益。因此，对非法经营黄金期货行为的介入和惩治是必要的。实际上，我国刑法已经对非法从事期货交易的不少行为类型予以犯罪化。其中，非法组织和参与黄金期货交易的行为有可能触犯擅自设立期货交易所罪、编造并传播期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖期货合约罪、非法经营（期货业务）罪等罪名；即使有的行为类型没有被设定为独立的罪名，但只要其具5有行政不法性且社会危害性达到严重程度、危及金融安全和公众利益的情况下，司法机关也应当介入并适用适当罪名，依法追究其刑事责任。（三）黄金期货交易风险的刑法调控安全是人类的基本需求。在当前我国乃至世界金融风险因素剧增、潜在危害巨大的情况下，追求安全成为公众普遍的心态。对此，刑法有着应对期货交易风险、保障金融安全的内在机能和价值追求，但这并不意味着刑法禁绝一切金融风险的发生。为了享受金融发展带来的利益，就必须容忍一定限度范围内的市场风险存在，如果以严厉刑罚管制金融风险，则可能适得其反。在黄金期货交易风险的刑法调控方面，应坚持以下原则：第一，安全与效益的价值平衡。在刑法介入黄金期货市场、调控交易风险的过程中，应当提倡安全与效益并重与均衡，针对不同情况判断金融安全保护的轻重缓急。就黄金期交易市场主体方面，强调安全高于效益，刑法介入可较为深入，刑事处罚可适度严厉化；就金融期货市场交易方面而言，则应强调效益优于安全，刑法介入不宜过多，刑事处罚应力图轻缓化。（2）刑法扩展与谦抑的统一。在风险社会背景下，刑法的特色就在于，扩大公共安全领域的犯罪圈，把法益保护提前至危险形成阶段，从而预防未来危险的发生。然而，整体金融风险的调控并非只有不断扩大刑法适用的单一路径，法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，对于地下黄金期货交易的行政不法行为没有必要一概通过刑事手段处理，不能一味强调单极化、重刑化的刑事政策，而是要合理适度地介入地下黄金期货市场领6域，只有非刑事法律规范难以规制的时候，作为最后保障手段的刑法才得以合理发动。但对于严重扰乱期货交易市场和侵害社会公众投资利益、情节特别严重或影响特别恶劣的行为，刑法出于保护金融安全和公众利益的目的，在必要时应选择后者，而不能机械地看待刑法的“二次性规范”属性。即便是在非刑事法律缺位的情况下，司法机关也应当通过适用性解释完成“找法”过程。尤其是对普通公众参与投资的财产利益要进行刑法的“底线”保护，并通过刑事处置规范市场行为，这与刑法的谦抑性原则总体上是不冲突的。（3）金融安全法益的分级保护。在刑事立法中，需要对行为的危险性质及其程度进行风险识别，在此基础上，对其所侵害的公共安全法益大小加以判断，以此作为刑事规制的基础。因此，有必要确立法益等级保护的观念，对金融领域的风险进行评估和分级，将风险评估的结果作为确定法益分级保护的参考依据。在黄金期货市场领域，从风险防控角度，刑事立法和司法应当系统考虑金融安全方面刑法与行政法的功能协调问题，使之相互衔接。在风险预防方面，非刑事的、综合性的防范措施显得更为重要。要适当加大对黄金期货欺诈行为的行政处罚范围和力度，实行多层次、等级化的法益保护，将大量违法行为堵截在行政处罚环节进行处置，防止刑法的过度干预和刑罚的滥用。二、地下黄金期货交易欺诈行为的定性在地下炒金案件中，组织和参与地下黄金期货交易的行为人会采取各种欺诈手段，骗取投资客户的财产。司法机关对这种地下黄金期货交易欺诈行为大多以非法经营罪认定，这主要是因为在定性方面受7限于诈骗类犯罪的定型模式，在许多案件中侦、控方可获得的证据有限，无法指证行为人具有成立诈骗犯罪的主观要件——“非法占有的目的”，而只能从市场准入角度评价该类行为的社会危害性。也有人坚持认为应当以诈骗罪定性，或根据《刑法》第224条“以其他方法骗取对方当事人财物”的规定以合同诈骗罪认定。⑵同时，根据2010年最高人民检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法以投资入股、委托理财的方式非法吸收资金的，以集资诈骗罪定罪处罚。据此，地下黄金期货交易欺诈行为也可能触犯金融诈骗类犯罪中的集资诈骗罪。另外，《刑法》第181条的编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪也与该类行为定性相关。以下重点对地下黄金期货交易欺诈行为所涉及的非法经营罪和诈骗类犯罪（包括诈骗罪、合同诈骗罪和集资诈骗罪）问题进行分析。（一）有关非法经营罪的定性根据《刑法》第225条的规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为，以非法经营罪定罪处罚。那么，地下黄金期货交易的欺诈行为能否归入“非法经营期货业务”的范围？从文义解释的角度，并不能完全予以否定。首先，从犯罪客体上看，“地下炒金”之所以被称之为“地下”，就在于其未经过有关部门批准，擅自开展黄金期货交易活动，违反了有关组织经营期货交易的行政许可制度，侵犯了黄金期货市场管理制度和管理秩序，其行为符合非法经营罪的客体要件，也符合《刑法》第225条规定的“违8反国家规定”和“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的罪状表述。其次，从客观行为来看，非法经营黄金期货的组织者和参与者采取各种欺诈方法骗取投资客户资金，这种欺诈交易行为无疑也属于非法经营活动，应属于“非法经营期货业务”的范围。实践中，多数地下黄金期货交易市场以境外交易机构境内代理为幌子，要求投资者以外币形式存入保证金或汇入资金，从而担任“地下钱庄”的角色。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。因此，有人主张，对地下金融期货交易案件的处理可以从违反国家对于外汇管理角度入手，认定地下金融期货交易行为构成非法经营罪。⑶不过，应当看到，《刑法》第225条对“非法经营期货业务”的规定是立法机关追求大一统刑法典的无奈选择。可以说，非法经营罪本来是为了瓦解投机倒把罪这一“口袋罪”而设立，结果却变异为一个新的口袋罪。根据现行刑法、刑法修正案及司法解释的相关规定，已有十几种行为被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，包括：非法买卖外汇，非法出版，非法经营电信业务，非法传销或变相传销，生产、销售添加“瘦肉精”的饲料，非法经营食盐业务，哄抬物价、牟取暴利行为，擅自从事互联网上网经营业务，擅自发行、销售彩票等。一些地方的刑事判决更是在