非法证据审查、处理的标准及原则――以故意杀人案无罪判决分析

非法证据审查、处理的标准及原则——以故意杀人案无罪判决分析裁判要旨对以非法搜查收集的物证、事先可能威胁了被告人的审讯录音录像、指事问供及在多项书证中夹带伪证等隐秘性强、评判标准模糊的证据，如何审查及处断，目前鲜有论及。笔者认为，应当遵循查明侦查机关取证的过程是否客观真实，审查中贯彻直接言词证据原则，最终以相当理由判断合法与否的标准及原则，认定前述证据为非法证据并坚决予以排除。案号一审：（2010）穗中法刑一初字第20号；二审：（2012）粵高法刑三终字第251号；重一审：（2013）穗中法刑一重字第16号；二审：（2014）粵高法刑一终字第351号。案情公诉机关：广东省广州市人民检察院。被告人：陈灼昊。原审一审、重审认定：被告人陈灼昊与被害人张璐璐是同乡并曾经是男女朋友。两人原在陈灼昊租住的广州市天河区某处同居。2008年11月底，张璐璐向陈灼昊提出分手，并于同年12月初搬出单住。随后，张璐璐有了新男朋友，但仍与陈灼昊保持往来。2009年1月11日，在陈灼昊的建议下，刚到广州投靠陈灼昊的杨帆和陈灼昊一起到天河区新塘街卫生服务中心开取了安定片。1月13日下午，张璐璐到陈灼昊的住处。陈灼昊和杨帆一起去买菜回来做晚饭与张璐璐同吃。22时许，张璐璐因没有煤气洗热水澡而生气，并提出要离开。陈灼昊遂将张璐璐送回张璐璐的住处。在房间内，两人因故发生争执。陈灼昊用手捂住被害人张璐璐的口鼻并将其按倒在床上，致被害人张璐璐窒息死亡。随后，陈灼昊将一只布玩具放在侧卧的张璐璐胸前作双手环抱状并盖上被子。23时30分33秒，陈灼昊用张璐璐使用的飞利浦手机向自己留在住处的手机发出了一条要约出来吃宵夜的短信。在陈灼昊住处的杨帆发现上述手机短信后，以为是陈灼昊发给自己的，即用该手机回复了短信称不去。之后，陈灼昊拿着张璐璐的小挂包及手机离开。离开时，陈灼昊在门外用张璐璐的钥匙锁上挂锁，并将钥匙从门上的小门扔进屋内，然后关上小门离开。在返回途中，陈灼昊将张璐璐的手机卡丢弃，并将张璐璐的手机及随身小挂包带回了自己住处。1月15日中午，张璐璐的父亲因无法联系上张璐璐而电话联系陈灼昊，并请求帮忙寻找。陈灼昊和杨帆吃完午饭后动身前往张璐璐住处寻找。15时许，当杨帆陪同陈灼昊开门进入张璐璐住处并发现张璐璐死亡后，随即报了警。随后，在接受公安机关调查询问时，陈灼昊谎称张璐璐使用的是一部新买的索爱手机。2月24日，公安机关在陈灼昊住处将其抓获，并缴回了张璐璐的小挂包（内有62.5元、银行卡、学生证、白色金属链及吊坠等）及手机等物品。公诉机关认为被告人陈灼昊故意非法剥夺他人生命，其行为触犯了刑法第二百三十二条的规定，已构成故意杀人罪，提请法院依法判处。附带民事诉讼原告人要求判处被告人陈灼昊死刑，并依法承担民事赔偿责任。被告人陈灼昊辩称自己并未实施杀人行为，不应承担民事赔偿责任。辩护人也提出本案事实不清，证据不足，应对陈灼昊作无罪判决。审判原审一审法院于2012年1月10日作出（2010）穗中法刑一初字第20号刑事附带民事判决，认定被告人陈灼昊犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。判令被告人陈灼昊赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费等共计505299.5元。宣判后，陈灼昊不服，提出上诉。广.东省高级人民法院于2013年9月14日作出（2012）粵高法刑三终字第251号刑事附带民事裁定，以原判认定的事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，将本案发回重新审判。原审重审后，认定被告人陈灼昊犯故意杀人罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。判令被告人陈灼昊赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费、交通费、误工费等经济损失共计34172.5元。宣判后，陈灼昊以原判认定事实不清，侦查阶段遭到刑讯逼供，侦查机关存在证据造假等问题，其没有实施杀人行为，不应承担赔偿责任为由提出上诉。其辩护人提出侦查机关存在无证搜查、审讯陈灼昊存在刑讯逼供、指事问供等违法行为，审讯录音录像不具有连贯性，书证造假，认定陈灼昊实施犯罪无法排除合理怀疑，不具备唯一性，请求宣告陈灼昊无罪。二审出庭检察员认为，本案在办理中确实存在程序上的疑点及瑕疵，导致证据上也存在疑问，认定陈灼昊构成故意杀人罪的证据相对薄弱；鉴定结论及现场勘验笔录证实在房间提取到的指纹经鉴定为陈灼昊所留，但该证据的证明力有限，因为陈灼昊经常出入该房间，而且案发后又到过此处，所以指纹鉴定意见的意义不大；陈灼昊实施杀人行为的动机不明，本案无法完全排除其他人实施杀人行为的可能性，请二审法院依法裁判。广东省高级人民法院审理认为，针对本案多项证据的证据能力及证明力存在问题，在庭前依职权要求侦查机关进行补充侦查，最终仍无法完善证据，而在随后的法庭审理中依法排除了多项非法证据。鉴于此，决定采纳广东省人民检察院的出庭意见，认为未被排除的证据已达不到认定上诉人陈灼昊构成犯罪的确实、充分的证明标准，无法排除合理怀疑，无法得出陈灼昊实施杀害张璐璐犯罪行为的唯一性结论。原判认定上诉人陈灼昊犯故意杀人罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人陈灼昊的犯罪不能成立。原审判决上诉人陈灼昊赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失无事实依据。陈灼昊及其辩护人关于陈灼昊无罪且不承担民事赔偿责任的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照刑事诉讼法第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一重字第16号刑事附带民事判决；二、上诉人陈灼昊无罪；三、上诉人陈灼昊不承担民事赔偿责任。评析本案的难点及焦点均集中在对多项貌似合法但实质证据能力存疑的证据进行审查评判以及审断处理的标准和原则问题。通过对本案的审理，对证据的证据能力审查评判到最终作出审断处理结果，始终贯穿了法官的自由裁量，但其裁量并非无标准和原则约束。裁量的标准、原则主要有三项，而这三项标准、原则实际上也是法官渐次递进、逐步形成心证的调查路径。首先，要求侦查机关取证的过程必须客观真实，否则将成为触发预判机制的引线；其次，必须贯彻直接言词证据原则，这是自由裁量亲历性的要求；再次，相当理由是判断合法与否的标准，达标即可作出实质性处断。一、侦查机关取证过程必须客观真实现行刑事诉讼法规定认定案件事实要达到事实清楚的程度，而学界对运用证据证明案件事实的诉讼证明标准问题的讨论，始于樊崇义先生多年前发表的《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》一文，由此掀起了客观真实学说与法律真实学说的交锋，[1]也因此在实务界引发了广泛而热烈的争论。时至今日，作为司法裁判者的法官，严把事实关和证据关，已成为审判的重中之重。而随着侦查取证手段、刑事科学技术的发展，经过诉讼程序认定的事实在多数情况下可以做到实体法律要件事实达到客观真实的程度。在法官查明案件事实的过程中，其实还涉及一种事实，与案件事实相比，这种事实较少受到关注。这种事实，就是自侦查机关立案始，对案件采取各种侦查取证手段，到案件侦查终结止这一段取证的过程。有人会问，证据能力审查，着眼于证据的合法性即可，与侦查机关的取证过程有何关联？笔者认为，仅就合法性存疑的证据本身审查，是无法准确查明该证据是否具备证据能力的，必须审查该证据的整个取证过程，甚至全案的取证过程，才有可能作出正确的预判。即在审判当中，合议庭其实在审理两种事实，一种是案件事实，另一种是侦查机关的取证事实。后一种事实，其实就是合议庭在法庭调查阶段，对公诉机关为指控犯罪事实所出示的证据的客观性、关联性、合法性进行审查。只不过，在部分案件中，由于取证程序合法，控辩双方仅对证据的证明力展开质证，不会涉及侦查机关的取证事实。而一旦对证据的合法性提出质疑，取证事实自然成为法庭审查的对象。与案件事实存在客观真实与法律真实的争论不同，笔者认为，侦查取证事实必须合法且清晰明了，即必须达到客观真实，这是毋庸置疑的。刑事诉讼法第四十八条第三款规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。笔者认为，该条款为合议庭查证证据实际上设置了一个预判机制，就是对非法证据预先判断的机制。如果取证程序合法，控辩双方对在案证据的证据能力无异议，合议庭在查证证据时，取证事实一般不会成为查证的对象。即便是提出证据合法性质疑，也并不当然触发预判机制，只是提示合议庭将收集证据的事实进行审查。一旦发现收集证据的事实不清楚，没有达到客观真实，便会触发该预判机制，合议庭会作出证明体系中可能存在非法证据的预判。换言之，取证事实不清楚，是触发预判的引线，令合议庭对证据合法性产生合理怀疑。侦查人员的取证，是可以通过一系列证据来回溯、还原其过程的。如搜查取证，法院主要采信的是搜查所收集的物证、书证，同时也会附加采信搜查笔录、扣押前述物证、书证的扣押物品、文件清单，有的还会有见证人的证言等。但一个合法的搜查，除了前述的证据外，还必须有搜查证等经审批才获得的授权性的法律文件。这种法律文件不属于证据的范畴，只是证明前述物证、书证合法性来源的凭证，法院一般不会采信作为证据使用。只有对搜查的合法性提出质疑的情况下，这些法律文件才会与前述被采信的证据一起，被合议庭串联起来，作为回溯、还原取证过程的依据。一个合法、完整的搜查过程，可以通过搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、见证人的证言、搜查所获得的物证、书证等一系列证据呈现出来，以上各证据材料间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。如果其中某个或某几个证据间出现矛盾或疑问，且侦查人员无法作出合理解释，那就足以提示合议庭：该证据的取证过程未达到客观真实。非法证据的预判机制开始发挥作用，合议庭将对该取证事实展开更深入的审查。如在本案中，侦查人员于2009年2月24日对陈灼昊的租住处进行了搜查，有关搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单上的日期均是2009年2月24日，唯独搜查证上被搜查人署名一栏中，被搜查人陈灼昊署名日期是2009年10月16日18时，陈署名的日期与该搜查证的日期相差了7个月20天。这个证据间的疑问，很清晰地向合议庭发出了警示信号：侦查人员有可能当时无证搜查，事后补办了搜查证。合议庭根据以上证据反映出的问题，作出了预判：这个搜查行为未达到客观真实，搜查收集的证据可能存在合法性的问题。由此可见，证据能力的审查评判，是从该证据的取证事实的梳理中开始的，一旦取证过程存在疑问或矛盾，即触发了前述的预判机制，即刻成为合议庭进行下一步审查评判的由头。本案中陈灼昊多次提出看守所出具的人所后一周身体状况跟踪表上的签名非他本人签署，其接受审讯录像前曾受到过侦查人员的威胁，有两份手写的笔录部分内容是公安已经写好的叫他签名。被告人及其辩护人多次强烈地向审判机关表达对在案多项证据合法性的质疑，促使合议庭意识到有必要对全案证据的取证事实展开细致地调查。二、必须贯彻直接言词证据原则在初步判断侦查机关的取证未达到客观真实之后，接下来审查的方式及遵循的程序，各地法院的做法不一。有的发函至公诉机关，由公诉机关进行审查；也有的直接发函至侦查机关，由侦查机关对发现的问题进行调查。无论哪一种方式，最终均由侦查机关就法院发现的问题出具一份情况说明。如果法院还有疑问的，侦查机关再出具几份补查说明，作为调查结果回复法院。如此一来，情况说明成了配合法院审查的对象，法院对证据合法性的审查方式，只能以该情况说明来进行书面查证，调查的程序也只能由合议庭在庭后评议案件时一并进行讨论，即基本以合议庭闭门讨论的方式作出审查结果。笔者认为，如果侦查机关依法定程序收集证据，只是在某个环节出现纰漏或者取证现场出现突发情况，导致取证瑕疵，这种情形可以通过出具情况说明的方式解决。比如询问未成年证人，因为客观原因的限制，其法定代理人或者相关人员未到场，这项证言的瑕疵可以通过合理的情况说明来弥补。而如果是取证的合法性遭到质疑，可能会影响相关证据的证据能力，以审查情况说明的方式得出调查结果，有以下弊端：（一）无法质证。一纸情况说明，即便是提交法庭，辩方纵使不认可，却也无法进一步去探究该说明的真伪，也就无法提出有质证意义的意见，而控方基本采取全盘接纳该说明的态度，即控辩双方均无法提出有益于查明该证据合法性的质