“漂绿营销”的法律规制

“漂绿营销”的法律规制郑友德/李薇薇2013-2-211:37:04来源：《法学》2012年1期【内容提要】由于绿色环保商品愈来愈受青睐，企业竞相使用绿色商标、环境或生态标志，利用绿色广告、环保声明等宣传手段向消费者推销绿色商品。然而，很多企业的绿色广告和环保声明具有一定的欺骗性，从形式或内容上误导消费者，构成所谓的“漂绿营销”。我国应在《商标法》中准确界定绿色商标，规范其申请和使用，强化其审查和监管，并在《反不正当竞争法》中对“漂绿营销”做出专门的禁止性规定，同时应由政府相关执法部门制定《绿色营销手册》，统一规范绿色标准体系，禁止企业进行“漂绿营销”。企业则应当树立“绿色”理念，自觉履行“绿色”社会责任，并通过自身的绿色产品和绿色营销引导消费者的理性消费，促进绿色产业和绿色市场的健康有序发展。【关键词】“漂绿营销”/绿色商标/绿色广告/虚假宣传【作者简介】郑友德，华中科技大学法学院知识产权与竞争法中心；李薇薇，华中科技大学法学院知识产权与竞争法中心近年来，由于人们赖以生存的生态环境日益恶化，绿色环保已成为全世界共同关心的话题。为了赢得消费者的青睐，越来越多的企业在产品中频繁使用绿色商标①、环保标签，或在产品广告上附加标示环保声明，大力开展绿色营销。然而，企业的绿色营销一旦含有虚假、欺骗乃至引人误解的陈述或表示，损害或有可能损害消费者或竞争对手的合法利益，就会构成“漂绿营销”，②从而受到法律规制。一、“漂绿营销”的行为认定“漂绿”(Greenwash)一词最早出现于上世纪80年代中期的美国，系由环保主义者JayWesterveld针对自我粉饰的虚假环保声明而创造。③1991年，DavidBeers和CatherineCapellaro在“MotherJones”杂志上刊登了一篇名为“Greenwash”的文章，用来说明企业或社会组织没有采取真正的绿色营销活动，而是通过传播虚假的绿色信息以获得具有环保责任感的绿色形象。该文认为，“漂绿”通常是指企业、政府、组织和个人试图通过绿色品牌与标记、绿色包装或绿色公关，向公众和消费者推介未经证实的环境友好的形象或产品与服务，构成市场和消费者混淆的误导性行为。④而“漂绿营销”一词则是在“绿色营销”革命中产生的。所谓绿色营销，是指企业以环保理念作为其经营的哲学思想，以绿色文化为其价值观，以消费者的绿色消费为中心，⑤力求满足消费者绿色消费需求的营销策略。⑥但是，一旦企业利用“绿色”概念从事无事实根据或仅基于部分事实的虚假性或欺骗性营销宣传，即构成“漂绿营销”。质言之，“漂绿营销”是指企业对未经证实具有绿色环保性能的产品与服务发布误导消费者的环保声明的营销宣传行为，或者为树立其支持环保的虚假形象而进行的公关活动、捐赠行为等。目前，“漂绿营销”常见于商标注册与广告宣传活动中，而针对虚假绿色广告的投诉在各个国家和地区均呈上升趋势。⑦随着消费者对绿色产品需求的日益增长，“漂绿营销”也在全球范围内迅速蔓延，越来越多的企业趋之若鹜。美国TerraChoice环境营销公司在其有关“漂绿营销”的调查报告中，揭露了企业界“漂绿”的种种虚假环保宣传行径。⑧该调查报告显示，“漂绿营销”常见于一些家庭常用物品，⑨如清洁剂、化妆品和儿童产品等。近年来，我国企业的“漂绿营销”也屡见不鲜，很多企业向市场和消费者宣传其产品或者服务的绿色或环保形象，但其内容的真实性却往往无从证实。更有甚者，其绿色宣传的内容近乎具有欺骗性，如一贯宣称“要金山银山，更要绿水青山”的上市公司紫金矿业，在2010年7月即发生严重的污水泄漏事故，致使汀江污染，影响波及福建、广东两省。⑩即使是诸如APP、沃尔玛公司等大型跨国企业，也屡屡在中国做出不实的绿色承诺，力图树立其所谓的良好的“环保形象”。(11)由于消费者对“漂绿营销”及其危害后果往往知之甚少，甚至根本无法判断企业的绿色宣传或者环保声明是否属实，因此明确“漂绿营销”的判断标准至为重要。但是，目前学术界和实务界尚未就如何判断“漂绿营销”达成共识，相关论述大都以具体列举为主，其中最具代表性的是美国TerraChoice环境营销公司2009年发布的《漂绿七宗罪》的调查报告所列举的以下七大类“漂绿营销”行为。(12)第一，隐藏交易。即指企业隐匿其可能造成环境污染或者非“绿色”的因素，而仅基于少数不合理的属性就将一个产品归为“绿色产品”，再贴上“绿色商标”进行“绿色宣传”。例如，企业鼓吹从可持续采伐的森林中伐木生产的纸张或其他木材制品具有可再生循环特征，却回避其生产过程的高能耗和可能造成的环境污染等问题。又如，作为亚洲最大的纸业制造企业的APP集团，在宣传中常常强调其控制污染的成绩，却对其造成生态破坏的劣迹闭口不谈。第二，举证不足。即指企业常无任何证据证明其产品的“绿色”性能或环保声明，而是在商品上自行贴上没有权威第三方认证的绿色标志，或者在广告宣传中没有相应的证明支持其环保宣传信息的真实性等。比如固特异轮胎公司声称其新产品EagleLS2000是一种革命性的环境友好型轮胎，后经调查，该公司承认该项宣传缺乏实质证据。(13)第三，模糊陈述。即指企业在其商品或者服务上使用的“绿色”或者环保概念界定不明确或者过于宽泛，导致社会公众和消费者误解其真正含义，甚至忽略其本质属性。如很多食品或化妆品均声称是“全天然材质”，但事实上“全天然”并不一定等于“绿色”，因为天然物质中还有很多可能于人体或者环境有害的物质，过分宣传其“全天然”属性，即存在误导消费者忽视其自身其他属性的可能。第四，无关陈述。即指企业做出的绿色承诺或环保声明可能是真实的，但无助于消费者对真正绿色产品的追求。比如我国相关法律规定自2007年7月1日起，任何企业不得生产以氯氟烃(CFCs)为制冷剂、发泡剂的家用电器产品，不得在家用电器产品的生产过程中使用氯氟烃作为清洗剂。(14)有关商品中“不含氯氟烃”的宣传内容即丧失其应有的实际意义。第五，避重就轻。即指企业生产的某一类产品本身可能会对人体健康或者环境资源造成严重影响，但其所声称的部分绿色或环保性能会分散消费者对前述严重影响的关注，即使这些环保声明是真实的，也涉嫌“漂绿营销”。比如生态白酒、有机香烟、低油耗运动型多用途车(SUV)等，不论白酒或香烟是否含有有机成分或者SUV车型的油耗多么经济，但是吸食香烟和过量饮酒始终会对人体健康构成威胁，而汽车在行驶过程中始终会耗油，耗油就会造成能源耗费，同时排放尾气，污染环境。第六，虚假陈述。即指企业谎称产品或者服务符合绿色或环保性能，或者以声称获得绿色商标授权或环保标志认证来欺骗消费者。如世界最大的零售连锁企业沃尔玛公司在华宣称要实现“绿色转型”，打造“绿色供应链”。但在2011年10月重庆沃尔玛公司却被查出销售虚假绿色猪肉，其谎称普通猪肉为“绿色猪肉”并以高价出售，严重侵害消费者利益。这不仅是未履行承诺提供符合环保要求商品的行为，更是公然的欺骗行径，属于典型的“漂绿营销”，必须予以严惩。(15)第七，虚假标签。即指企业自行伪造与绿色认证标志类似的标签，自行制作虚假绿色标签，或冒充经第三方批准的环保认证标志，以迎合消费者的心理需求，达到误导或者欺骗消费者的目的。如企业为了迎合消费者对绿色建材和环保家具的需求，私自在未经权威环保机构受理认证的产品上张贴“十环认证”标志(中国环境标志产品的认证标志)，有的甚至私刻“绿色家居环保施工工艺推荐单位”字样的铜牌，诱骗消费者上当。(16)另外，旨在标榜“绿色包装”的标志日益增多，但是相关审查标准的缺失使得这些标志并不能证明包装物的真实环保性能，(17)而消费者在购买商品和选择包装时大多以此为指引。目前绿色包装标签的管理十分混乱，而对包装标签进行“漂绿”也是企业采取的一种较为典型的手法，其极易被社会和公众忽视。二、发达国家对“漂绿营销”的法律规制美、英、法、德、日等发达国家由于具有较为严格和完善的维护市场公平竞争和保护消费者的法律制度以及高效的市场监管机制，因而也较早制定出了一系列制止“漂绿营销”的法规和制度。由于其制止“漂绿营销”的立法规定较为明确且具体，并辅之以严格的执法和司法程序，使得企业能够谨慎开展绿色营销，避免“漂绿营销”，同时公众和消费者在明确的绿色营销规范的指引下能够切实发挥出社会监督的作用，促进绿色产品及绿色营销的发展。(一)明确的立法规制和引导发达国家的政府部门首先通过相关立法对涉及“绿色”的相关概念进行立法解释，确立“漂绿营销”的判断标准，划定法律规制的范围，增强市场监管者和消费者的辨识能力。1992年，美国联邦贸易委员会率先发布了《环保营销指南》，(18)其旨在明确该委员会对市场上出现的欺骗性或误导性环保声明或者“绿色”营销声明等不正当竞争行为的执法权。该指南包括立法目的、适用范围、立法结构(总则和分则)、审查程序、环保营销声明的界定与依据、一般原则、具体环保营销声明、环境评估等八个部分的内容。其以消费者对环保声明的理解为基础，对所涉及的环保营销声明的术语与行为表现进行界定和解释，但并非从纯技术角度对相关术语进行科学定义，也未规定科学的环境绩效标准和检测程序，其目的主要是帮助消费者准确辨识任何一项广告宣传中的环保声明，以避免消费者陷入认知混淆和被骗。美国联邦贸易委员会《环保营销指南》原则上规定企业对其产品、包装与服务所进行的任何明示或暗示的声明都必须属实，如果涉及环保声明则须提供充分可信的科学依据，如权威的测试结果、分析数据或研究报告等，以证实其所披露的信息；企业的环保声明还须阐明其具体内容，到底是涉及产品本身，还是涉及产品包装，或者两者兼有，又或者是仅涉及产品或包装的某种成分。如果环保声明含混不清或者夸大其辞，都涉嫌存在欺骗性或误导性的“漂绿营销”。如一盒麦片的外包装上标有“可循环利用包装”字样，由于该产品包装包括一个硬纸板外盒和一个蜡纸内袋，如果其中只有硬纸板外盒是可循环利用的包装材料，那么“可循环利用包装”的环保声明则涉嫌“漂绿”和欺骗消费者，其正确的标识应为“可循环利用纸盒”。由于指南所涉内容会随着社会生活环境的变化和科技发展而不断更新，指南还赋予具有环保声明需求的企业向美国联邦贸易委员会申请变更或者修订指南内容的权利，只要申请者能提供充分有效的证据证明该指南规定的具体内容已发生变更，联邦贸易委员会便会考虑对其进行修订。2010年10月，该指南的最新修订草案进一步规定，环保声明必须有充分的、真实的证据加以证实，不能夸大其环保特征或效果，具有比较性的环保声明必须注明其比较结果所赖以产生的依据，且应附具体例证加以说明。此外，美国联邦贸易委员会要求生态标志及环保认证标志的授权部门应当事先准确界定其标志所标示的环保声明的具体适用范围及内容，当企业为其产品申请该标志时，应当向相关授权部门提供充分的、真实的科学依据以证明其具备相应的环保性能。同时指南还对七大类一般性环保声明(19)的术语——可降解、可堆肥、不破坏臭氧层、无毒、可再生材料、可再生能源、碳补偿或碳中和(比如植树造林、增加温室气体的吸收)进行具体界定，并以多项实例加以说明，以有助于相关主体准确理解一般性环保声明的内容，避免产生混淆或者误解。(20)美国《广告法》则明确规定了绿色广告的内容和法律责任。因此，美国企业在作出环保声明或者以“绿色广告”宣传其产品或服务时通常都会非常谨慎，一旦被认为构成“漂绿营销”，不但可能会被执法部门科以重罚，也会失信于公众和消费者。除美国外，加拿大商业公平竞争局也发布了《环保绿色营销指南》，并于2008年作了更新，旨在减少消费者对环保标签的错误理解。(21)1994年新西兰颁布的《环保声明规范条例》则要求所有的环保声明必须真实可信，声明的具体内容必须符合相关的地方标准或国际标准，且须对所声明的内容进行确定性解释，不得含糊不清。(22)澳大利亚竞争和消费者委员会则通过直接修订《1974年贸易行为法》的方式将绿色营销的原则规定在其中，明确赋予消费者和竞争者对违规进行含糊不清和有争议的绿色营销的企业采取法律行动的权利。(23)2010年3月，英国广告业委员会和广告宣传广播委员会公布了其职业守则的更新版，旨在减少