第二节合同的成立

第二节合同的成立合同成立（订立）的概念和要件合同的成立（订立）是当事人意思表示一致的行为。（事实判断，“有”或“无”，解决合同是否存在的问题，不涉及合同是否有效。）合同成立的要件有：1、订约主体存在双方或多方当事人。2、订约当事人对主要条款达成合意。3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。一、合同的形式和内容合同的形式书面形式——书面合同书、信件、合同确认书、数据电文等文字形式口头形式——语言形式适用于及时清洁的合同“君子协定”其他形式（行为等推定形式）合同的内容（合同范本）（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法1、本条所列8大条款具有提示性作用，属建议性规范，意在提醒当事人订立合同时应尽量将条款订得周详些。2、本条不具有强制性作用，不是强行性规范，违反该条，并不当然导致合同不成立或不生效。3、本条之8大条款并非每类（个）合同都必须具备的条款，有些条款甚至是为某类（个）合同所不需要的。当然，“当事人”与“标的”这两个条款应为每个合同所必备。但缺乏其余条款，是能够通过补充或补正予以补充或补正的。格式条款（格式合同）订合同时没有和我们商量啊！！格式条款的定义及其内容的确定Kodak柯达快速彩色请注意如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的内容的确定格式合同：含有格式条款的合同为格式合同，也称标准合同、定型化合同。特点：1、要约的广泛性、持续性、细节性2、承诺的无奈性：垄断地位、普通生活、密切关联（要么同意要么走开）3、缔约的高效性和低成本性4、条款具有事先确定性和不变性5、当事人经济地位的不平等性格式合同的法律特别规制A合同法第39条1、提供方遵循公平原则确定双方的权利义务；2、合理的提请注意义务；3、按照对方要求对该条款予以说明。B无效的格式条款格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。52A合同无效的6种情形53A合同无效的免责条款C格式条款的解释惯常解释文义解释原则不利于提供格式条款一方的解释甲运输公司在与客户乙公司签订运输合同时提供了一份格式合同，该格式合同载明：“运输方式为仓对仓运输。”双方按此格式合同订约后，在履行中发生争议。甲公司认为仓对仓是指乙公司的仓库到所要运达的仓库，乙公司则认为仓对仓是指货物所在的仓库到所要到达的仓库。根据我国《合同法》，下列关于该合同的表述正确的是（）。A.该条款含义模糊不清，合同未成立B.该条款含义模糊不清，合同无效C.合同生效，应以乙公司的理解为准D.合同生效，应以甲公司的理解为准【解析】本题考查《合同法》格式条款的效力。《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。正确答案是C.合同订立的程序——要约与承诺二、要约（Offer.发盘，发价）（一）要约的概念和法律性质《合同法》第13条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。要约的法律性质：要约是订立合同的必经阶段（第一阶段）（二）要约的构成要件（《合同法》第14条）（1）主体上，要约必须是特定人的意思表示。而且，要约必须是向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。特别关注：该受要约人一般是特定的人。（2）要约必须有订立合同的意图。（3）要约的内容须具体和确定。例如——买卖合同：标的和价格（4）须有受拘束的意思表示。（三）要约与要约邀请的区别要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。要约与要约邀请的区分通常关涉到合同是否成立，有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题。四种常见的要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书商业广告（内容符合如果要约，属于要约）要约——承诺要约邀请-要约——承诺（四）要约的法律效力1、要约的生效时间（1）要约生效时间采到达主义。（2）“到达”的含义是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否确实知晓内容，在所不论。（3）电子要约的到达以电文进入特定或收件人的任何系统为准。2、要约的法律效力（1）对要约人的效力：要约人自此有接受承诺之义务，不得随意撤回、撤销、变更要约；（2）对受要约人的效力：受要约人取得了承诺的权利而非义务。3、要约期限（1）要约期限，即要约有效期限，也即受要约人的承诺期限，可由要约人自由规定；（2）法律也有直接规定要约期限限制的，如《证券法》第83条规定，收购要约的期限不得少于30日，并不得超过60日。当然，在30－60日内，要约人还有权利决定具体期限。要约的撤回与撤销要约终于被我撤销了！19A不得撤销的要约1．撤回（1）对尚未生效的要约阻止其生效的意思表示；（2）撤回须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人；（3）拍卖中竞买人一经发出应价要约，即不得撤回。（4）在电子商务中，要约一般是不能撤回的。2、撤销（1）对已生效但未获承诺的要约消灭其拘束力的意思表示；（2）撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺之前到达受要约人。3、不可撤销之三种情形（《合同法》第19条，）（1）要约人确定了承诺期限的；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。要约失效原因依据《合同法》第20条的规定，要约失效的原因有：1、被通知拒绝的；2、被依法撤销的；3、承诺期满，受要约人未承诺的；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更的；5、拍卖中竞买人的应价要约，有更高应价出现的（《拍卖法》第36条）。三、承诺（Acceptance）承诺——受要约人同意要约的意思表示。（一）承诺的构成要件1．承诺的主体承诺人须为受要约人（《合同法》第21条）。2、承诺的方式（1）原则上以通知的方式作出；（2）依交易习惯或要约表明者，也可以以行为作出。3、承诺的内容应与要约一致，换言之（1）对要约内容作出实质性变更的，为新要约；（2）所谓实质性变更，一般是指对《合同法》第12条所列的八大条款之变更。例如：“货到付款”改为“款到交货”非实质性变更构成承诺的，以承诺内容为合同内容承诺的内容应当与要约的内容一致甲向乙表示愿出售1000包水泥，乙表示愿意购买2000包。甲建筑工程公司向乙公司发一函，称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元吨，货到付款”乙立即回函：“同意发货，款到交货。”以沉默作表示之一肉店老板H每个星期五都向饭店老板G供应鲜肉。两人达成，G在每星期三晚上之前用电话通知他想要什么肉；否则H就按上星期所送的分量送肉。由于G没有打电话，于是H就在星期五，也就是6月15日，按上一周的分量送了货。G拒绝接受送来的肉，因为他已预告这个周末关门休假。问题：他有义务支付价金和接受货物吗？4、在要约确定的期限内到达受要约人承诺的迟延1、迟到（《合同法》第28条）（1）迟到即迟发迟到，是指受要约人逾承诺期而发出的承诺；（2）迟到原则上为新要约；（3）作为例外，要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。2、迟延（《合同法》第29条）（1）迟延即未迟发而迟到，指受要约人于承诺期内发出承诺并依通常情形可适时到达要约人，但因第三人原因（如邮差）致承诺逾期到达要约人；（2）与迟到恰好相反，迟延原则上承诺有效；（3）作为例外，要约人及时通知因逾期而不接受的，为新要约。（三）承诺撤回1、撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺；2、撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人（合同法）第27条）。3、承诺不存在撤销一说。（四）承诺生效与合同成立1．承诺生效（1）承诺通知生效采到达主义（2）以行为作出承诺的，作出行为时即生效；（3）承诺生效的后果（效力）——合同成立甲向乙发出要约，乙于3月8日发出承诺信函，3月10日承诺信函寄至甲，但甲的法定代表人当日去赈灾，3月11日才知悉该函内容，遂于3月12日致函告知乙收到承诺，该承诺的生效时间是（）A、3月8日B、3月10日C、3月11日D、3月12日四、合同成立时间、地点第25条承诺生效时合同成立。第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第33条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。1.甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。要求：根据以上事实及《合同法》的有关规定，分析回答以下问题（l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案例甲企业向乙企业发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。问题：（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。评析：（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。（2）买卖合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。案例美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优