第十一十二章行政合同行政程序

第十一章行政机关实施的其他行政活动:行政合同与行政指导伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的的出现，行政作用不再限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了。——【日】石井升提升相对方地位，加强权利保护：环境保护补充及替代行政行为：行政征收VS拆迁奖励；降低行政成本，增进行政效率：依法行政仅仅是手段，如果要耗费高额成本，有违比例原则，此时存在适用行政合同（和解契约）的空间。第一节行政合同一、行政合同的概念和特征行政合同亦称公法合同，行政契约等，是指行政主体为了实现公共利益和目的，与他方就有关事项经协商意思表示一致所达成的协议。行政合同存在与否的争议在于缺乏合同成立的“平等”（高权统治）“自由”（依法行政的羁束性）的元素，不过随着法制完善，行政合同的出现成为不争事实。行政合同的双方当事人必有一方是行政主体行政主体&行政主体；行政主体&行政相对人私人之间签订的合同一般不是行政合同，但不能一概而论。行政合同必须依双方当事人合意为前提具体表现为双方当事人的互选性与妥协性。行政合同应以直接执行公共事务、增进公共利益为目的对公务起辅助或者准备作用的合同不是行政合同；如果某行政主体基于法律规定以买卖、租赁为其行政职权之时，仍属行政合同。例如政府采购合同。行政合同的适用规则具有特殊性基于公务实现，多数私法规则并不适用。具体体现在于行政主体特权（原始发动权，单方面变更、解除、执行、制裁等）不过其行使要符合行政目的，以行政主体满足承诺为前提，有时还必须付出相当代价。二、行政合同与相关概念的区别行政合同与民事合同（依据、标的、目的等）契约内容是否属于公法评价之事态，契约包含的义务或者为履行契约之处置是否有公法性质。执行行政法律规范为目的（为开辟道路与公众签订土地交换契约）含有做成行政行为的义务的（核发建筑许可）与公众的行政法权利义务相关（清洁门前卫生之义务）无法区分则考虑合同的整体特征行政合同与依申请的行政行为行政合同依申请的行政行为1.相对人作为合同当事人，其意思表示影响合同内容；2.必须双方协商一致，方能生效；3.书面为之，须双方签署；4.合法的合同通常不能片面废止，如有主张通过法定方式进行5.行政合同除有行政行为相同的无效理由外，民法之合同无效原因，亦有准用余地1.相对人的申请仅属于行政程序的发动，对内容并无影响；2.行政主体单方面意思表示生效；3.书面决定仅由行政主体签署；4.合法行为不违背信赖保护原则，可以行使废止权；5.行政行为无效原因限于重大明显之瑕疵。县政府为了进一步保护环境，发展植树造林，经过集体研究，决定将本县境内所有的荒山对外发包。1993年9月5日，黄某与县政府签订荒山承包合同，约定：黄某承包某荒山一座，期限20年，黄某应当大力发展植树造林，并种植有经济价值的果树；黄某必须保持黄山生态环境不被破坏，林地面积只能增加，不能减少；黄某只能在山上发展果树种植，不能用做其他经济用途，如有违反县政府有权收回并对其进行经济处罚。1997年，在对荒山检查中发现黄某承包的地方林木面积减少，也并未按照合同规定发展植树造林和种植果树，而是改为耕地，进行农作物的种植。县政府认为黄某违反了合同相关条款决定对其承包的荒山依法收回，并对其罚款5000元，荒山种植的农作物归黄某所有，耕作之前全部收回。黄某不服认为属于一般的合同纠纷，应通过民事法律途径解决，县政府无权单方解除合同。【案例】分析要点：本案所涉及合同应该定位为行政合同：第一，缔约目的为植树造林；第二，合同成立基于县政府的管理者地位；第三，行政优益权的享有。行政合同与民事合同的区分应主要从权利义务的性质出发：第一，合同的目的是为了执行行政法律规范；第二，包含本应或本可作出行政行为的内容的；第三，针对行政法上的权利义务而订立的合同。三、行政合同的种类当事人对等从属合同对等合同双务合同和解合同行政协定其他取代行政行为和解合同即行政主体与相对人之间，就法律适用需要先行确认事实状态不明，而就该事实做成共同认定的合同，目的在于代替行政行为。容易出现“出卖公权力”的可能。典型的例如所谓“欠税额推定契约”，必须“穷尽行政调查”。双务合同即双方为达到行政目的，互相负有给付义务的合同。例如“停车场代金契约”。此时，应在合同中约定给付的特定用途、给付有助于执行职务、给付与行政机关之给付相当。为进一步丰富行政处罚有效执法模式、减少行政诉讼，中国证监会有关部门拟定了《证券期货行政和解暂行规定》的草稿，正在与国务院法制办等有关部门积极研究，争取在证监会试行行政和解制度。国务院法制办的相关人士表示，这是行政部门首度尝试引入行政和解制度。这种制度安排在世界上其他国家也有先例，从我国现有的行政处罚案件情况看，有引入这个制度的必要性。但是否给其他法规带来冲击、与现行的有关法律规定如何协调统一等，在具体安排等方面还需认真考虑研究。据长期从事一线行政执法的人员介绍，在证券市场的执法实践中，不少涉嫌违法的案件情况复杂，加上执法机关调查手段有限、查证时机稍纵即逝以及执法成本较高等问题，在一定时间内详细查明事实很难。如果严格按照现行的行政处罚的相关规定，不仅会因事实不清等问题面临行政诉讼的风险，而且可能会因为调查时间过长而影响执法效果，不利于保护投资者的利益，使得执法机关陷于进退两难的境地。最近审结的前深圳和光现代商务股份有限公司副董事长黄勇不服行政处罚决定状告中国证监会一案，最终中国证监会胜诉。专家认为，如果有健全的行政和解和行政诉讼和解制度，这类案件完全可能不用对簿公堂，既可节约司法资源，也减少行政机关应诉的监管资源。【新闻报道】行政合同的缔结原则四、行政合同的缔结和履行出于行政需要不超越行政权限内容不抵触法律公开公平公正诚信竞争性【案例】关于束缚行政行为自由的合同无效规则的最著名的判例，是1921年英国高等法院对瑞典安菲特莱特诉英国国王案件的判决。该案发生在第一次世界大战期间。当时德国潜艇对英国商船造成极大的损失和威胁，英国严重地缺乏粮食和其他物品的供应。1918年英国政府实施紧急战时措施。根据这个措施，在英国港口的中立国船舶只有在相同吨位船只的替代后才能被允许离开。瑞典当时是一个中立国家。考虑到根据该措施船只被扣留的可能性，瑞典一家公司的船主安菲特写信给英国瑞典首都斯德哥尔摩公使馆，要求为该公司船只离开英国港口提供保证。公司得到的回答说，如果船只运载到英国的货物是得到批准的，那么将会被允许离开。接着该公司载着被批准的货物进行了一次到英国赫尔的航行，并得到放行从英国回到了瑞典。在进行第二次航行前，安排特莱特再次写信给公使馆，询问以前的保证是否仍然适用于以后的航行，回答是肯定的。在到达英国并卸货后，船只遭到扣留并被告知只有通过瑞典船运委员会提出申请才能使船只得到放行。然而该船主因为以前曾经与德国政府进行过交易而没有资格与该机构进行交涉，所以是它不可能得到放行离开英国港口。瑞典船主向英国国王提出了请愿，要求英国王权政府对违反放行许诺的违约行为承担赔偿责任。英国王权政府抗辩道，上述约定不能等同于一个有约束力的契约，法院支持了这个主张并作出了有利于英国国王的判决。法官罗拉特解释说，阻止政府活动的措施不能是一个商业合同，这种措施不过只是在一个特定的事件中以特定方式活动的意图的表示。这样考虑的主要原因是，政府没有资格去阻碍它的未来的行政行为，未来的行为只能是根据问题产生时的需要来加以确定。在涉及国家利益的事项上政府不能使用契约阻碍它的行动自由。这个判决所形成的原则，可以使束缚政府未来行政行为的合同无效。它严重地制约了政府的契约活动。例如王国政府签订一个把将来废弃的工厂或者航空母舰处理掉的合同，可以被认为是限制或者消灭未来政府行动自由的合同。尽管这个判决受到批评，但是这一原则已经为法官和法学家所接受。1960年英国高等法院和上诉法院在另外一个案件中继续使用这个原则。该案的事实是英国政府的地产管理局租给佩奇一份房地产，租期25年。在租期未满以前，该地产为政府其他部门根据紧急权征用。承租人佩奇在征用期间未付租金，地产管理局提起了诉讼。被告认为政府应按合同的规定让被告安全地使用地产。政府的征用行为破坏了契约，被告在此期间不能按契约的规定支付租金。高等法院和上诉法院都认为契约不能妨害政府的行动自由。上诉法院在判决中写道：当英国或其他人为了公共利益而享有自由裁量权时，他不能在签订一般的私法契约时承诺义务束缚自己对这些权力的使用或自由载量权的行使。关于这一原则的适用范围仍然存在争论，法院在该原则的具体适用方面有很大的决定权。2000年4月，某市国土资源局（以下称甲方）与某公司（以下称乙方）签订了《国有土地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同）。该合同就土地的开发利用做了以下约定：一、乙方就受让的土地进行开发建设，建设项目应在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超过1年；二、乙方取得土地使用权后未按合同规定建设，应缴纳已付出让金20%的违约金；三、连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权及地上附着物。2004年8月18日，甲方以乙方违反合同约定为由，作出限期缴纳违约金通知书，乙方未缴纳。9月21日，甲方向乙方下达了《解除合同通知书》，通知与乙方解除合同，无偿收回土地使用权，没收地上附着物，已交纳的土地出让金不予返还。乙方以甲方作出的《解除合同通知书》为被诉具体行政行为向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销该解除合同通知书。【案例】《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《暂行条例》）第八条第二款规定，土地使用权出让应当签订出让合同，该条例第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求开发、利用、经营土地，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权。行政合同的缔结方式1、招标。招标是行政合同最常见的缔结方式。其基本内容和程序是：由行政主体制定合同条款和标底，并以一定方式向公众发出订立合同的意思表示，但标底不能公开，相对人根据招标人公布资格和条件进行投标，行政主体对相对人的承诺方案和条件进行比较、评议，然后选择最优者与之缔结合同。2、拍卖。拍卖方式的基本内容和程序是行政主体向公众发出订立合同的意思表示后，竞买人随即作出反映，拍卖人若同意竟买人的条件，行政合同即告成立。拍卖与招标的区别在于相互竞争的竟买人彼此知道拍买条件，并可随时改变自己要约的内容，最后由行政主体选择条件最优者与之缔结合同。3、邀请发价。邀请发价方式的基本内容和程序是行政主体基于政治、经济、技术等方面的原因，提出一定的条件邀请相对人发价，然后由行政主体综合各方面的因素，选择最为恰当的相对人与之缔结合同，与招标方式的区别是邀请发价不一定和要价最低的相对人缔结合同。行政主体有较大的自由选择权。4、直接磋商。直接磋商的基本内容和程序是：行政主体直接与当事人协商，缔结合同。在这一方式中行政主体的自由选择度最大，一般要有明确限制，并尽量控制其应用范围。2002年12月27日建设部制定的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》规定了特许经营权获得的程序，可以给我们提供一个参考：应该通过规定的程序公开向社会招标选择投资者和经营者。要按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，首先向社会发布特许经营项目的内容、时限、市场准人条件、招标程序及办法，在规定的时间内公开接受申请；要组织专家根据市场准入条件对申请者进行资格审查和严格评议，择优选择特许经营权授予对象。对被选择的特许经营权授予对象，应该在新闻媒体上进行公示，接受社会监督；公示期满后，由城市市政公用行业主管