上市公司监管中的若干法律问题研究(上)

上市公司监管中的若干法律问题研究（上）邱永红随着新“两法”的颁布实施和股权分置改革的基本完成，我国资本市场快速进入全流通时代。在新的市场和法制环境下，上市公司监管将面临新的复杂形势，也将碰到许多新的法律问题。对此，笔者选取了其中几个疑难法律问题进行了认真的研究，并提出了相应的建议与对策。一、董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的管理问题(一)对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份能否用于质押的法律分析《担保法》第七十八条规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百零三条规定，“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。由上述规定可见，依法可以转让的股票可以用于质押，但属于《公司法》规定的限制转让期限内的股票则不得用于质押。此外，财政部发布的《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第二条规定，“公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押”。该条规定也明确体现了“依法可以转让的股票可以用来质押，在法律限制转让期限内的股票不得用于质押”的法律原理。新修订的《公司法》第一百四十二条对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了明确的限制性规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。我们认为，鉴于上市公司董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内和其离职后半年内不得转让，因此，在上述期间内，董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份不得用于质押。此外，由于上市公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年可转让不超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五的股份，因此，在公司股票上市交易之日起一年后的任职期间内，董事、监事、高级管理人员可将其已解除限售的上述额度范围内的股份用于质押，其他未解除限售的股份则不得用于质押。(二)对上市公司董事、监事、高级管理人员能否参与涉及本公司股票的融资融券业务的法律分析中国证监会发布的《证券公司融资融券业务试点管理办法》第十四条规定，“证券公司与客户约定的融资、融券期限不得超过证券交易所规定的最长期限，且不得展期”。《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》第2.13条规定，“会员与客户约定的融资、融券期限最长不得超过6个月”;第2.17条规定，“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索”。然而，《证券法》第四十七条规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益”;《公司法》第一百四十二条规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份”。根据上述规定，上市公司董事、监事、高级管理人员通过向证券公司融资买入或融券持有的本公司股票属于法律限制转让的股份。如果董事、监事、高级管理人员到期未偿还融资融券债务，证券公司无法采取强制平仓措施处分上述人员所持有的本公司股票，这将会给证券公司带来巨大的风险。此外，根据《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》的规定，融资融券期限最长不得超过6个月，也就是说，董事、监事、高级管理人员须在6个月的融资融券期限内多次买入或卖出本公司股票，这显然是与《证券法》第四十七条规定相违背的。基于上述，我们认为，上市公司董事、监事、高级管理人员不得参与涉及本公司股票的融资融券业务。(三)几点建议1、对上市公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份用于质押问题，建议做以下处理：(1)上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起一年内和其离职后半年内，不得将其所持有的本公司股份用于质押。(2)上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起一年后的任职期间内，可将其所持的已解除限售的股份用于质押，其他未解除限售的股份则不得用于质押。(3)公司章程对上市公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定的，在限制转让期间，所持股份不得用于质押。2、鉴于上市公司董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份属于法律限制转让的股份，不符合现行有关融资融券的规章、业务规则的规定和要求。因此，建议不允许上市公司董事、监事、高级管理人员参与涉及本公司股票的融资融券业务。二、国家公务员能否兼任上市公司董事、监事、经理等职务问题(一)1993年颁布的《公司法》第五十八条规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”。由此可见，在2006年1月1日以前，国家公务员不得兼任上市公司的董事、监事、经理。(二)2006年1月1日起施行的新《公司法》删除了1993年《公司法》第五十八条的相关规定。然而，2006年1月1日起施行的《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(一)散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动;(二)组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工;(三)玩忽职守，贻误工作;(四)拒绝执行上级依法作出的决定和命令;(五)压制批评，打击报复;(六)弄虚作假，误导、欺骗领导和公众;(七)贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利;(八)违反财经纪律，浪费国家资财;(九)滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;(十)泄露国家秘密或者工作秘密;(十一)在对外交往中损害国家荣誉和利益;(十二)参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动;(十三)违反职业道德、社会公德;(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;(十五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归;(十六)违反纪律的其他行为”。《公务员法》第五十五条还规定：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分”。2007年6月1日起施行的《行政机关公务员处分条例》第二十七条规定：“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分;情节较重的，给予降级或者撤职处分;情节严重的，给予开除处分”。由上可见，公务员“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”属于违法违纪的禁止性行为。因此，根据《公务员法》的上述规定，在2006年1月1日以后，国家公务员仍不得兼任上市公司的董事、监事、经理等职务。此外，近来，有些上市公司以《公务员法》第四十二条为依据，提出经有关机关批准，公务员可以兼任上市公司的董事、监事、经理等职务的观点，笔者认为是不正确的。《公务员法》第四十二条的具体规定为：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬”。笔者认为，作为公务员，应该同时遵守《公务员法》第四十二条和第五十三条的规定，不能断章取义。结合《公务员法》第四十二条和第五十三条的规定来看，我们可以得出以下结论：公务员因工作需要并经有关机关批准，可以在在机关外的其他非营利性单位兼职，但不得在企业或者其他营利性组织中兼职。三、短线交易问题就世界各国和地区立法情况看，虽然大多数国家都禁止内幕交易，但是规定禁止“短线交易”的国家并不多，主要见于中国、美国、台湾等国家和地区。从起草证券交易法的历史看，最早是由美国证券交易法率先提出禁止“短线交易”，随后我国台湾地区和大陆再分别引入该条款。美国1934年参院银行及货币委员会的调查报告指出，美国证券市场最大的弊端之一，就是董事、经理人及大股东，利用其特殊地位，获取内部消息买卖股票图利。这种内幕交易，对投资者的信心产生了相当负面的影响。但是，内幕交易虽然被规定为禁止行为，但是证明内部人确实利用内幕消息买卖股票，特别是证明内部人主观上是否获取了或者利用了内幕信息，却难度很大，美国1934证券交易法遂以最简便的方法，不以或取内幕信息为要件，直接以客观行为成立要件，衍生出了禁止短线交易的规定，即对内部人6个月内反向交易本公司股票的，课以民事责任，以发挥事前的吓阻功能，因而诞生了归入权制度。从美国和台湾的立法情况看，禁止“短线交易”属于禁止内幕交易的衍生规定，其立法原因是因证明内幕交易较难而采取的一种弥补手段，立法目的是运用简略的方法，作客观机械式的认定，其基本立法精神在于事前的吓阻。我国《证券法》第四十七条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。(一)短线交易主体的认定短线交易主体的认定主要涉及间接持股是否合并计算，基金管理公司等机构投资者持股是否合并计算以及高管非实名持股是否合并等问题，现分述如下：1、间接持股是否合并计算(1)从立法本意看，间接持股应当合并计算立法上之所以将持股较大的股东列入短线交易的主体范围，主要是因为作为公司的大股东，比一般市场投资者更容易获得内幕信息，极易利用所知的公司秘密，通过市场买卖股票以获得利益。因此，即使持股是采用不同子公司的名义持有，只要这些子公司属于同一实际控制人控制，均不影响实际控制人对上市公司的影响力。其次，如果对于间接持股不采用合并计算的方式，则上述禁止“短线交易”的条文将形同虚设，上市公司股东很容易采取分立股东账户的方式来回避监管，从而达不到本条对内幕交易实行事先阻吓的基本立法本意。因此，从立法本意看，间接持股应当合并计算。(2)从国外经验看，间接持股应当合并计算美国《1934证券交易法》明确规定，所谓受益股东，依据1934证券交易法16(a)之规定，即为直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过10%之人。(3)从证券法有关收购的条款看，持股均为合并计算我国《证券法》第八十六条对涉及公司收购的行为作出了如下规定：所谓持股5%，是指投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时;《上市公司收购管理办法》也做了类似规定。因此，我们认为，持股5%的股东应当是直接或间接持有公司任一种已公开发行股票超过5%之人，与《证券法》和《上市公司收购管理办法》保持一致。2、基金管理公司、证券公司、QFII等机构投资者所持股份是否合并计算对基金管理公司、证券投资者和QFII等机构投资者所持股份是否合并计算的标准，我们认为应该采用实质影响法计算，即一般原则是应当合并计算，但如果投资者能够证明相关账户之间不存在合并从而能潜在影响上市公司运行或信息披露情形的(即是否存在获得公司内幕信息的可能)，可以豁免合并计算。目前在实务操作中，根据中国证监会基金监管部的通知，深圳、上海证券交易所在实时监控中，对基金管理公司涉及到持股计算时，均采用各基金分别计算的方式。例如涉及到5%的信息披露义务，均以单只基金持股达到5%为标准，对于基金管理公司合计持股超过5%，但单只基金持股均未超过5%的情形，则认为未达到5%的信息披露标准。基于上