论附负担赠与合同的含义及效力--以我国首起助学合同纠纷案为例(周辉斌

1论附负担赠与合同的含义及效力——以我国首起助学合同纠纷案为例周辉斌湖南师范大学法学院副教授上传时间:2008-6-4关键词:附负担赠与/合同/适用法律内容提要:我国首起助学合同纠纷案引起了媒体的广泛关注。法院对该案的判决存在诸多不能自圆其说甚至自相矛盾的地方，其主要原因是对我国《合同法》规定的附负担赠与合同的含义和效力没有真正把握。因此有必要详尽探讨附负担赠与合同的含义和效力，分析助学合同案的法律适用问题。一、对我国首起助学合同纠纷案适用法律的质疑17岁的小诗在上小学五年级的时候，他父亲在车祸中丧生。由于母亲收入不稳定，使她随时面临辍学的危险。2003年11月，正在上高一的小诗在网上认识了澳门人陈劲草。陈对小诗的处境深表同情，表示愿意资助她上学，直到大学毕业。但是，为了确保小诗努力学习，法律专业毕业的陈劲草提出，双方要签订一份协议来相互约束。2004年2月，陈劲草和小诗签订了一份《助学合同》。在合同中约定了如下内容：“被资助人不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有与学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作(含兼职)；必须考上本科，并获学士学位；受助人如果违约，将双倍返还所受资助的款项……”有了陈劲草的资助，小诗想转学到离家较近的28中学习，但是学校需要一笔很高的赞助费。小诗将这一情况告诉陈劲草之后，陈于2004年6月给小诗寄了7000元用于转学。不久，小诗顺利转入28中读高二。当时正值暑假，同学们在学校参加补习班，小诗在学习中发现，自己学习基础较差，和同学相差较大，想重读高一，但她的想法遭到陈劲草的拒绝。此后，小诗也曾提出过更改合同，希望降低标准，让她读卫校或大专，但陈劲草不同意。2004年7月，小诗由于学习跟不上，加上家中出现变故，如果继续完成学业会给本来困难的家庭雪上加霜，此外，她感觉“拿别人的钱读书压力太大”，思考再三，她放弃学业外出打工。但是，她不敢将实情告诉陈劲草，仍然以28中学生的名义给他写信。2005年5月，陈劲草打电话到学校询问小诗的学习情况，才得知小诗已经退学。陈劲草感觉自己受骗了，将小诗及家人告上法庭，要求双倍返还资助金共2.4万元。这起案件被媒体称之为我国首例助学合同纠纷案。陈劲草的这一举动引起了社会的广泛关注和讨论。社会舆论对这一事件的争论主要集中在助学该不该提“附加条件”这一问题上。肯定论者认为，资助人慷慨捐出钱物，本意就是希望被资助人好好学习，完成学业。如果没有具体的协议规定，没有一个量化标准，就难以对被资助人的学习情况进行约束。付出了爱心而没能收到效果，会挫伤资助人的热情。反对论者认为，人与人之间是平等的，不能因为你资助了我就要求我怎样怎样。帮助人不图回报，不提要求，是中华民族的传统美德，所以资助人在资助别人的同时，最好不要提要求。比较折中的观点认为，资助人对被资助人提出要求，要考虑到被资助人的心理承受压力。被资助人生活较困难，如果又要承担资助人提出的“任务”，压力会更大，对他们也不公平[1]。对于社会舆论争论的“助学该不该提附加条件”的问题，我国《合同法》早已给出了明确的肯2定答案。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这就是所谓的附负担赠与合同，在我国又被称之为附义务赠与合同[2]，但是，所谓附负担赠与合同却有其特定的法律含义。这起助学合同纠纷所涉及的《助学合同》究竟是否可以认定为附负担的赠与合同，笔者认为，答案是否定的。审理该案件的南宁市某法院正是以《合同法》第190条的规定为基本依据对该案进行判决的。换言之，法院认定该《助学合同》为附负担的赠与合同。法院判决认为：资助合同规定的内容并没有违反法律的强制性规定，属于合法有效的附义务赠与合同。法官陈某认为，赠与合同从性质上来说，是一种无偿合同，受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务，从这方面考虑，对于原告要求双倍返还资助款的请求，法院没有支持，仅仅支持了他按原额返还。因此，法院最后判决：解除陈劲草与小诗签订的资助合同。被告小诗返还原告的赠与款项12000元[3]。笔者认为，从法律思维的角度看，法院判决存在几个不能自圆其说甚至相互矛盾的地方：第一，如果认定该《助学合同》为附负担赠与合同，那么，根据《合同法》第190条和第192条的规定，所产生的后果要么就是强制受赠人履行所附义务，要么就是支持赠与人撤销赠与合同，并支持其要求返还赠与财产的诉讼请求。而法院却作出了解除《助学合同》的判决。所谓解除合同是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为[4]。根据我国《合同法》第93条和第94条以及第96条的规定，合同解除必须符合当事人事先在合同中约定的条件或者《合同法》明确规定的条件，并且一方当事人行使合同解除权还必须符合解除程序的规定，并应履行通知对方的义务。对方如果对合同解除有异议，才可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此时，人民法院才可对解除合同的行为是否有效作出判决。换言之，当事人如果没有就解除合同异议向人民法院请求确认，法院不能直接依职权作出解除合同的判决。第二，根据《合同法》第97条的规定，合同解除的法律后果是：合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。加之赠与人陈劲草提出的诉讼请求是“双倍返还资助金”，即执行约定违约金条款。因此根据《合同法》的规定和当事人的诉讼请求，法院理应在赔偿损失与违约金之间做一个选择[5]，而不是判决受赠人“返还原告赠与款项12000元”。第三，法院对于《助学合同》中的约定违约金条款究竟是否有效没有表明态度，这难以使原告服判。根据法院对《助学合同》整体作出有效判决的思路，可以推定法院认定约定违约金条款是有效的，但是，既然违约金条款是有效的，为什么又不支持原告执行该约定违约金条款的诉讼请求呢？法院转而求助于赠与合同的无偿性这一性质，认为，“受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务。”然而，既然法院已经认定该助学合同为附负担的赠与，而附负担的赠与属一般于赠与的一种例外情形即附负担赠与不具有无偿性已为法学界所公认，因此，从逻辑上来思考的话，就不应该用一般赠与的无偿性来解释附负担赠与这种例外情形。这里显然反映了法院自相矛盾的逻辑。法院之所以会存在上述“剪不断，理还乱”的诸多自相矛盾的逻辑，笔者认为，根本的原因在于将《助学合同》认定为附负担赠与合同存在定性上的错误。下文将对附负担赠与合同的认定提出笔者的浅见，以求教于方家同仁。3二、附负担赠与合同的含义我国《合同法》第185条对赠与合同进行了明确的界定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可知，赠与合同在通常情况下是一种单务无偿合同。所谓无偿，是指受赠人在取得受赠财产的所有权时不需要付出任何对价；所谓单务，是指赠与人对于受赠人负无偿给予财产的义务，受赠人不负担义务。但是，赠与合同的“单务性”也有例外情形，那就是《合同法》第190条规定的附负担赠与合同。该条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”所谓附负担赠与，是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出，附负担赠与，谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与[6]。台湾地区“最高法院”判例认为，“所谓附负担赠与，系指赠与契约附有约款，使受赠人负担应为一定给付之债务者而言。”[7]因此，附负担赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务”在我国台湾地区及我国民法学界均称之为“负担”，我国《合同法》第190条虽然没有使用“负担”一词，而是使用了“义务”一词，但是，法学界大都认为，此处的“义务”应解释为与“负担”无异[8]。因此，准确把握附负担赠与合同的含义，关键在于把握“负担”的准确含义。1.“负担”应具有债务的性质。史尚宽先生指出，负担常使受赠人负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途，为一定之约束，不过为无拘束力之忠言或希望，而非使受赠人负有法律上之债务者，非负担。例如叔父对于其侄为购书籍之用，赠与以金钱。这种负担，学者称为单纯负担(modussimplex)，与产生真正债务之负担(称特殊负担，modusqualificatus)相区别[9]。我国大陆也有学者指出：“附负担赠与须使受赠人负担一定的义务。如果赠与合同中所附加的不是使受赠人负担一定的给付义务，而是为达到一定的结果，则该赠与不属于附负担赠与。”[10]而是为实现一定目的、达到一定目的的目的赠与。如男女双方为结婚而赠与财物，则属于目的赠与。目的赠与的赠与人不得向受赠人请求赠与目的的实现，而只能在目的不能实现时请求受赠人返还不当得利[11]。因此，笔者以为，我国《合同法》附义务赠与合同中“义务”也必须具有债务的效力。“债务之本质必须为一定给付(leistensollen)之法律上的义务。”[12]所谓具有债务的效力，即其给付虽不限于具有财产价格，但终须以有形的或无形的利益为依归，且当其不履行时，须能变为损害赔偿而后可[13]。2.作为民事义务，“负担”应该符合民事义务的基本特征。我国民法学界通常认为，民事义务是民事关系的当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为限度。应从三个方面把握民事义务的实质[14]：第一，民事义务是以不利益为内容的法律拘束力。义务旨在满足权利人的利益，对义务人而言，义务就体现为不利益。从助学合同纠纷案来看，受赠与人承担的“不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有同学生身份不相称的行为；非经资助人同意不得工作(含兼职)；必须考上本科，并获学士学位。”等所谓的义务，很难说对受赠人是一种不利益。第二，义务不是对于负担者人格的拘束。义务与其负担者的人格是分离的，负担者并不因为负担或者履行义务，而丧失人格，或者使人格受到不利影响。在笔者看来，助学合同纠纷案中，受赠人所承担的众多“义务”均对其人格特别是自由构成了消极影响，因此，不能认为是一种法律上有效的义务。第三，义务具有法4律强制力。所谓法律强制力，指法律对于义务负担者必须履行义务的命令。假使义务人故意或者因过失而不履行，就要使之负担民事法律责任，加以制裁。简言之，法律上的义务应该具有强制执行的可能性，至少当执行不了的时候，应该是可以通过追究损害赔偿责任实现对权利人的救济，否则，不成其为民事义务。而助学合同纠纷案中，受赠与人所承担的那些所谓义务都是不能强制执行的，而且，也不能通过赔偿损失来实现对赠与人的救济。试想一下，如果受赠与人考不上本科，拿不到学士学位，法律能强制执行其考本科，拿学士学位吗？另外，受赠人考不上本科，拿不到学士学位会给赠与人造成损失吗？能计算出损失的多少吗？很显然，受赠人所承担的所谓义务由于不具有法律强制力而不能成为法律上的义务。3.赠与所附“负担”与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。如果这一义务已经达到对待给付之程度，则由于该契约已经丧失无偿性，因此已经不能够再认为是赠与契约。反之，如果该行为义务尚未达到对待给付之程度，则可能会被认定为“负担”[15]。负担与对待给付究竟应如何区别？有学者指出，负担与对待给付的不同在于：负担必须于赠与人先为给付之后，才有履行负担之义务[16]，而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值。如果负担之内容果真大到与赠与之价值相当时，即无法再被称之为赠与，因其已经和赠与之无偿性不符合，例如赠与一笔金钱，如果约定受赠人应将部分利息给付赠与人，应属负担；但是如果约定受赠人应按期给付赠与人金钱，而其总额与赠与之数额相等，即不再是赠与。正因为如此，台湾地区民法规定，受赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任[17]。4.附负担赠与与目的性赠与是两种不同的赠与合同。所谓目的性赠与，是学理上的一个概念，是指赠与人是基于特定目的而为赠与，并非课受赠人予义务。史尚宽先生指出，依法律行为内容，不课以义务，惟为结果而为赠与者，称为目的赠与(Zweckschenkung)