非合同之债(十一)

1第十四章涉外侵权的法律适用债权法律关系是民事法律关系的主要内容和组成部分。债的法律关系以债发生的根据为标准，可分为合同之债和非合同之债。本章主要研究涉外非合同之债，包括一般侵权之债、特殊领域的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用。第一节一般侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律冲突（一）侵权行为概述、侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受到某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。例如，我国1986年《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”根据各国的法律规定，一般认为，当事人对自己的行为承担民事侵权法律责任，必须符合以下条件：第一，当事人确实实施了某种侵权行为。即当事人积极的作为，其行为给他人造成损害，或者当事人有某种责任而消极的不作为给他人造成的损害；第二，受害人的人身权或者财产权遭到侵害并依法应得到物质上的补偿。即无论是人身权或者是财产权遭到损害，都必须是依法从物质上给予补偿的；第三，加害行为和损害事实之间存在因果关系。因果关系的存在是加害行为人承担民事赔偿责任的基础和前提；第四，根据法律规定，侵权2者应对其行为给他人造成的损害承担民事法律责任。一般情况下，只有违法行为给他人造成损害的才承担赔偿责任，但现代许多国家的法律也规定，有些行为即使加害人无过错也要承担赔偿责任，即承担无过失责任。（二）侵权行为之债的法律冲随着国际民事经济交往的日益增强，国际民商事侵权法律纠纷也相应的频繁发生，与侵权纠纷相联系的国际侵权法律冲突屡屡出现。国际民商事侵权法律冲突发生的原因在各国立法上的不一致主要表现在以下方面：1、各国对侵权行为的范围法律规定不同。由于各国的社会制度、经济发展水平、民族文化传统、价值观念以及道德规范的不同，在侵权的范围上存在着很大的差异。从经济的角度看，许多发达国家对于排放污染物、噪音、服务瑕疵、产品瑕疵、无过失造成的损害等都规定了赔偿的法律责任，有些甚至是非常严格的责任；而多数的发展中国家对上述行为人侵权赔偿责任的要求较少，甚或没有法律责任的规定。从民族文化和价值观念来看，有些国家对家庭成员间的损害，特别是夫妻间的损害，也认为可以诉诸法律，要求陪偿。而有些国家法律不规定夫妻间的这种侵权的诉讼请求。此外，如国家政府工作人员的不当行为、在某些情况下由于不作为造成的损害，行为人应否承担赔偿责任，各国法律都有不同规定。2、各国对侵权人承担责任的法律规定不同。一般认为，侵权行为民事责任的构成必须同时具备四个要件：第一，损害事实的客观存在；第二，侵权行为的违法性；第三，违法行为和损害事实之间的因果关系；第四，行为人有过错。然而各国的规定并不一致，例如，法国规定侵权的构成要件是：行为人的过错、侵权行为和损害结果之间存在因果关系。英美法系国家则只规定个别特殊侵权行为承担法律责任的构成要件，而对一般侵权之债没有规定构成要件。3、各国对侵权赔偿的原则法律规定不同。我们知道，承担民商事侵权的3赔偿责任就赔偿范围而言，一般可分为三种主张：其一是充分赔偿原则；其二是完全赔偿原则；其三是照顾当事人经济状况的赔偿原则。发达国家大多数要求侵权责任人承担充分的赔偿，不仅赔偿受害人的直接财产损失，甚至要求其承担可预见的间接财产损失。而发展中国家一般规定侵权责任人要给予受害人完全的赔偿，同时要参照当事人的经济状况来确定赔偿数额。此外，各国民商事法律在侵权损害的对象、侵权之债赔偿的方法和计算标准等方面存在不同规定，也会产生法律冲突。总而言之，侵权民商事关系的法律冲突是非常普遍的，随着国际民商事关系的日益加强，侵权的种类和范围将不断增多和扩大。为了加强国际合作，侵权法律冲突的解决已成为国际私法研究的重要内容。二、侵权行为的法律适用（一）一般侵权行为的法律适用一般侵权行为是侵权的基本形式，其国际民事侵权领域的法律适用原则，自巴托鲁斯的“法则区别说”以来，普遍根据“场所支配行为”的习惯规则，传统上一直采用侵权行为地法这一冲突规则解决侵权之债的法律冲突，在长期的国际实践中，这一原则发挥了非常重要的作用。随着自然人流动的频繁发生和以国际贸易为主的多种国际经济活动的增多，国际侵权的形式和种类也越来越多，单一采用侵权行为地法原则，已经不能公平、合理的解决业已复杂的侵权法律冲突。因此，产生出现了一些新的解决国际侵权法律冲突的学说和立法。如，英国莫里斯1951年提出的“侵权自体法”就是该领域的成果之一。目前，各国的立法和司法实践对涉外侵权的法律冲突，主要采用以下冲突法规则确定准据法：1、适用侵权行为地法。自意大利巴托鲁斯在十三世纪提出“法则区别说”4以来，无论是欧洲大陆法系，还是英美普通法系，该冲突原则为各国普遍采用。即使在现代各国侵权冲突法规则相继采用多项规则的情况下，侵权行为地法仍然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。例如，1964年的捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第十五条规定：“损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地或赔偿请求原因事实发生地法。”尽管侵权行为地法在确定侵权行为之债准据法领域具有普遍原则的地位，但为何而适用该原则，不同的国家和学者提出了各种主张。法则区别说时期的法律根据是“场所支配行为”的习惯规则，由于侵权之债的发生是基于法律的规定，而侵权行为事实所在地的法律具有属地适用的优先地位，因此，应依侵权行为地作为确定侵权之债准据法的连接点。近代日本学者认为适用侵权行为地法主要基于两大原因：一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；二是认为侵权法属于社会保护法，为了加重加害人对其行为的危害性的预测和评价的责任，唯依行为地法最为恰当。英美学者则以“既得权”理论作为侵权行为地法原则的理由。此外，还有美国的政府利益分析说、债务生成说等从不同的角度来解释适用侵权行为地法的理由。虽然各国都依侵权行为地法作为解决侵权行为之债法律冲突的一般原则，但由于各种原因，国际上对于侵权行为地的规定不尽一直，也就是对侵权行为地的识别标准不同。从各国的立法和司法实践来看，主要有以下主张和法律规定：第一，依加害行为完成地为侵权行为地。采用该作法的有法国、日本、奥地利、秘鲁、希腊、泰国等。例如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》第四十八条（1）规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国5家的法律”。第二，依损害结果发生地为侵权行为地。采用该种作法的的国家主要有美国、土尔其、加蓬等。例如，1982年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第二十五条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律。当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。”。第三，依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地，包括加害行为地、损害结果发生地、及与侵权行为有联系的任一地点。采用该作法的国家主要有南斯拉夫、捷克斯洛伐克、我国的司法实践等。例如，1982年的《南斯拉夫法律冲突法》第二十八条规定：“对非合同的损害责任，如果对某些情况没有其他规定，则依行为实施地法律或后果发生地法律，择该两个法律中对受害人较为有利者而适用之。┅，对行为之不法性，依行为实施地或后果发生地法律，如果行为在几个地方实施或后果在几个地方发生的，按上述任一地方的法律该行为是不法的，即为不法行为”。2、选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。侵权行为地法是侵权领域的一个古老的原则，也是各国确定侵权之债的一般原则，在早期它甚至被作为一般国际民事侵权法律适用的唯一规则，但后来很快就发现在侵权之债当事人双方国籍相同或者有共同住所的情况下，有时适用侵权行为地法是很不恰当的，而适用其共同的国籍国法或住所地法更为合理，因此，有些国家在立法或司法实践中，选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。在选择适用当事人共同属人法时是有条件的，只有这种侵权行为没有损害侵权行为地国家的利益或给他人造成损害为前提条件。例如，我国1986年《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”。3、重叠适用侵权行为地法和法院地法。现代各国的国际私法立法或者司法6实践大多在一定条件下采用或适用这一规则，实践中有两种重叠适用的作法：（1）在重叠适用时，主要适用侵权行为地法，辅助适用法院地法，这是大多数国家的法律规定或司法实践。适用侵权行为地法，是国际民商事侵权行为的法律性质所决定的；另一方面，当事人的赔偿请求也涉及到法院地国的法律原则和秩序，因此，许多国家都将重叠适用侵权行为地法和法院地法作为本国侵权法律适用的原则之一。各国在司法实践中，适用这一原则主要有以下要求：①侵权行为发生在法院地国家以外；②确定不法侵权行为成立的效力，主要依侵权行为地法；③外国当事人不可仅依法院地法的规定而请求赔偿。例如，1898年的《日本法例》第11条规定：“（一）因无因管理、不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法。（二）不法事实发生在国外，及依日本法不认为不法时，不适用前款规定。（三）在国外发生的事实，虽依日本法认为是不法的，但被害人无依日本法律所承认的损害赔偿及其他处分时，不得请求”。（2）“双重可起诉原则。”即在确定侵权行为之债的准据法时，重叠适用侵权行为地法和法院地法，并主张主要适用法院地法，辅助适用侵权行为地法。这是英国在侵权之债法律适用上的一项原则，它把侵权行为地法和法院地法倒转过来适用，即一个在外国发生的侵权行为，在英国法院起诉，法院首先依自己的法律规定可以起诉时，再参照侵权行为地法，也认为应追究侵权责任的，英国法院才受理该侵权行为的诉讼，这一规则被称为“双重可起诉原则”。该规则是英国在1870年的菲力普斯诉埃尔（PhillipsV.Eyre）一案中确定的。14、侵权行为的“自体法”。“侵权行为自体法”（properlawofthetorts）学说是英国学者莫里斯于1951年在《论侵权行为自体法》2一文中提出的。根据1参见李双元《国际私法》，北京大学出版社1991年第一版，第339页。2转引李双元《国际私法》，北京大学出版社1991年第一版，第340页。7该学说，侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律。莫里斯尖锐的批评说，对侵权行为地法普遍地、不加分析的适用，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。如果一个英格兰驾驶人在法国开车发生了事故，给另一个英格兰人造成了人身伤害，并且该另一人是车上的乘客，同时也是驾驶人的客人、佣人、或者家庭成员，那么就很难说为什么要由法国法来支配驾驶人对受害人的责任。又如行为人在公海上或在无人居住的地方实施了侵权行为，适用行为地法在客观上也是不可能的，例如探险队的一个成员在无人居住的荒岛上对另一个成员实施了侵权行为，适用侵权行为地法就是明显的不适当，而自体法这种灵活的做法就能提供一种便利，法院可以适用探险队成员的主要居所或者国籍国家的法律。如此适用“侵权自体法”或者与“事件和当事人”有最重要联系国家的法律，法院就可以避免有时可能遇到的限定“侵权行为地”一词含义的困难。3该学说所确立的原则已为美国等国家的司法实践所采用。1963年美国纽约州上诉法院法官富德（Fuld）在审理贝科克诉杰克逊（BabcockV.Jackson）一案中就采用了这一原则。此后，美国法学会1971年编辑出版的《冲突法重述》（第二次），适应侵权行为法律适用的这一变革，将“自体法”或“与事件和当事人有最重要联系国家法律的原则”引入侵权的法律适用领域。美国197