中国涉外收养法律适用问题探析(蒋新苗)

1中国涉外收养法律适用问题探析蒋新苗湖南师范大学法学院教授上传时间:2006-9-13【内容提要】中国的涉外收养在国内与国际大背景中获得了空前的发展，但中国涉外收养立法仍存在空白点，特别是对涉外收养效力及其准据法选择缺乏明确具体的规定。当今国际社会的通行做法，有的主张涉外收养适用收养人属人法或被收养人属人法，抑或重叠适用收养人与被收养人属人法的，有的坚持适用法院地法或收养发生地法的，还有采取折衷主义或倡导适用与被收养儿童福利相关的最密切联系原则的。在我国制订民法典以及倡导国际私法法典化的过程中，应考虑世界贸易组织框架下国际人员流动的新特点，着重分析研究中国涉外收养法律适用的立法取向，尽可能维护涉外收养效力的国际性或趋同化，努力减少或消除“跛足收养”。【关键词】涉外收养/国际法/跛足收养在各国经济贸易往来的基础上，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人员流动日益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，产生了跨国或跨地区的收养关系。这种跨国或跨地区的收养关系又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义之分。广义的“涉外收养”是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定联系的收养关系。狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系，通常称为跨国收养。本文将着重从广义的涉外收养角度，探讨中国涉外收养效力的准据法选择问题。一中国涉外收养立法概况在中国，收养子女是自古即有的比较常见的社会现象。新中国成立后，为保障和规范正常的收养行为，在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。1950年的婚姻法就规定养父母与养子女相互间的关系适用于父母与子女间的权利义务关系，该法第13条明文规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务，双方均不得虐待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定。”1980年的婚姻法也强调保护合法的收养关系，该法第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”最高人民法院也有不少关于收养的司法解释，例如，解放初的《关于收养关系诸问题的几点意见》，1984年通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，以及司法部于1982年制定的《办理收养子女公证试行办法》，对维护正当的收养关系起了积极作用。自我国1980年恢复公证制度以后，涉外(含涉港澳台)的收养公证也在逐年递增。随着收养实践的发展，已有的规定已不能满足解决收养问题的需要，特别是难以适应改革开放以后日益增多的涉外收养的发展。为进一步健全和完善我国的收养制度，1991年12月29日颁布的《中华人民共和国收养法》(以下简称“中国收养法”)，标志着我国收养制度的初步建立。在中国收养制度的发展过程中，涉外收养也从无到有并获得了不断发展，历史上出现的2一次较大规模的涉外收养可能要算抗日战争结束后，在东北三省留下了大批日本儿童为当地的中国老百姓所收养，不过，这只是一种未经任何手续或法律程序的事实收养。除此以外，新中国成立之初也有少量涉外收养，（注：有关中国涉外收养的统计数字，如果未特别说明，则仅指中国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地区的儿童被外国人收养的数据。）对于这些不多见的涉外收养案件，除了靠一些政策和内部指示办理外，只有《婚姻法》的相关条文作为法律依据，1950年的婚姻法第13条、1980年的婚姻法第20条可以类推适用于涉外收养，同时，最高人民法院的有关收养的司法解释也可作为办理涉外收养的参考。1985年的《中华人民共和国继承法》第10条将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序，规定养子女享受同亲生子女同等的继承权，也是处理涉外收养关系中的继承权的依据。长期以来，中国有关涉外收养的法律，无论是实体法、程序法，还是冲突法都是不够完善、不够健全的。因此，改革开放以前，中国有关部门在处理境内的涉外收养时通常是不管收养当事人都是外国人还是一方是外国人，都根据我国政策和法律办理，而且要求华侨之间在国外成立的收养关系除要遵守所在国法律外还应遵守我国法律。1978年改革开放以后，随着对外开放和交流的发展，中国涉外收养的数量有所增加。据司法部有关统计资料表明，自1981年至1989年，外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理的涉外收养(含涉港澳台收养)的公证约10000件。自1989年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，在世界“收养潮”的推动下，不只是在中国居住的外籍教师、留学生和工作人员要求收养中国儿童，其他一些未在中国居住的外国人也加入了这支收养大军，从而使得中国的涉外收养数量迅速增加。进入21世纪，每年外国人在中国收养的儿童数量迅速增长，及至2003年和2004年在向每年2万人迈进。在涉外收养数量不断增加的同时，收养人的范围也越来越广泛，包括美国、加拿大、瑞典、挪威、丹麦、芬兰、荷兰、英国、比利时、西班牙、澳大利亚和新加坡（注：中国从1993年收养法颁行后，因新加坡与中国法律有冲突而不允许办理新加坡人收养中国儿童的涉外收养，直到2004年4月1日才重新恢复中国与新加坡之间的涉外收养。参见S.8andS.9oftheAdoptionofChildrenAct;LeongWaiKum,Halsbury'sLawofSingapore:FamilyLaw,TheButterworthGroupCompaniesofAsia2001,pp.345-349。又见）等10余个国家的人员。总的来说，中国的涉外收养从无到有，从小到大，进入20世纪90年代已初具规模并有可能在21世纪获得更进一步的发展。在中国收养法实施以前，中国在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面，基本处于无法可依的状态，难以适应日益增多的涉外收养形势。（注：蔡诚著：《关于〈中华人民共和国收养法(草案)〉的说明》，载《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年版，第94页。）1991年中国收养法以及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的制定及其修订，（注：1998年全国人大对1991年的收养法进行了修订，1993年民政部对“实施办法”进行修订，并将其更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。）表明我国的涉外收养制度正在国际社会跨国收养的普遍实践影响下逐步确立和完善。然而，有关涉外收养准据法的确立，国际国内目前尚无统一的模式。目前我国也还没有全面、系统的调整涉外收养关系的法律。1991年通过的中国收养法及其后来的修订，仅有一条(第21条)对外国人收养问题作了简单规定，此外，就是1999年颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。我国民法通则“对涉外收养问题的准据法，无明文规定”，（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学3出版社1983年版，第397页。）只有第148条的规定可以类推适用于涉外收养关系。关于中国对涉外收养关系的法律适用的立法选择问题，有必要结合世界涉外收养立法的潮流与中国的实际情况具体分析，探寻科学合理的模式。二当今国际社会关于涉外收养效力的准据法选择在各国收养法中，收养目的不同，收养的效力也不同。收养效力实际上是收养目的的直接反映。基于不同的收养目的，各国法律对收养效力的规定也千差万别。诸如完全收养的目的在于使被收养儿童完全融入养家，因而一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童取得收养人婚生子女的身份。不完全收养或简单收养的目的主要在于为儿童提供某种形式的社会帮助，（注：SeeP.Shifman,KinshipbyAdoption:WhereAdoptionDiffersfromNaturalAffinity,in23IsraelLawReview,1989,pp.34-76.）因而被收养人不必完全融入养家，也不要求与原出生家庭断绝关系。因此，各国法律对这类收养的效力规定也各有不同。有些国家的立法认为血缘关系不可完全割断，不仅规定被收养儿童与原出生家庭可保持关系，而且规定被收养儿童与收养人之间的亲子关系及与其家庭成员之间的亲属关系同样存在。但也有些国家认为，收养者与被收养者之间所形成的是一种类似于自然血亲关系的拟制血亲关系，这便要求被收养者完全融入收养者的家庭中。还有少数国家的法律采取了折衷的态度，规定了两种收养形式。关于涉外收养的效力的法律适用问题，在各国的理论学说与实践中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决定。（注：唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第273-275页。）大部分学者主张“收养成立后，收养人与被收养人间既然形成了父母子女关系，故收养效力应适用收养人属人法”。（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第396页。）台湾地区学者陈隆修说得更具体：“收养之效力应依收养人之属人法决定之；若由夫妻双方共同收养，则依规范该婚姻之属人法之法律决定之；但夫妻一方死亡后，应依生存之他方之属人法决定之。”（注：陈隆修：《比较国际私法》，台北五南图书出版公司1989年版，第290页。）实践中，法国、日本、土耳其、奥地利、意大利、罗马尼亚等一些国家的法律规定涉外收养的效力适用收养人属人法，例如，《法国民法典(国际私法法规)》第2300条规定：“收养的效力由收养人的属人法规定。夫妻双方所同意的收养，其效力由规定婚姻效力的法律规定。”（注：余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第147页。）日本旧《法例》第19条第2款规定：“收养的效力及收养的终止，依养亲的本国法。”（注：有关分析可参见山田镣一著：《国际私法之研究》，日本有斐阁株式会社1969年版，第268-276页。）意大利《民法典》第20条规定：“收养人和被收养人之间的关系，适用收养人收养时的本国法。”（注：李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第525页。）一些国际条约或公约也主张涉外收养的效力适用收养人的属人法，如海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第26条第2款和第27条就规定，为了强化儿童原住国与收养国的合作机制，要求依公约成立的收养应得到各缔约国的承认，其效力依收养国或承认国的法律决定。有部分学者坚持涉外收养效力应适用被收养人属人法，像法国的魏斯就主张，“收养制度的设立是为了保护被收养者的利益，故收养效力应该适用被收养人的本国法。”（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第396页。）实践中，也有部分国家的法4律作了这样的规定，例如，阿根廷《收养法》第32条规定：“如果收养是在海外成立的话，收养人和被收养人之间的法律地位、权利和义务应受被收养人所在国的当时的法律支配。”泰国《国际私法》第35条第2款规定：“养子女与血亲属之间的权利和义务，依养子女本国法。”印度对待跨国收养效力的准据法选择的做法非常特别，它明确要求“凡跨国收养效力或有关争议的解决皆依1908年《印度民事程序法典》”。（注：《印度民事程序法典》第13条第1款和第44条对此有明文规定。参见R.Blanplain,InternationalEncyclopaediaofLaws:PrivateInternationallaw(India),KluwerLawInternational,Hague2003,pp.167-169.）还有主张对涉外收养效力应重叠适用收养人与被收养人法的。卢峻先生就区分收养本身之效力与及于当事人间效力而分别确立准据法，他指出对前者有采“养亲与养子双方各该本国法主义”的做法，对后者则可推行“养亲兼养子之属人法说”。（注：卢峻：《国际私法之理论与实践》，中国政法大学出版社1998年版，第249-250页。）例如，前南斯拉夫1982年《国际冲突法》第45条规定：“对收养的效