二建继续教育执业法律案例解析

注册建造师执业法律案例解析宪法——具有最高法律效力建设法律——全国人大及其常务委员会审议建设行政法规——国务院审议建设部门规章——住建部地方性建设法规——地方人大及常务委员会地方性建设规章——地方政府相关法律法规框架及法律效力知识点一般的合同管理知识法律法规案例本身直接包含的案例本身间接相关的案例所辐射到的事件：甲投标人作为第一中标候选人，主动提出放弃中标资格结果：取消甲投标人中标资格的同时，没收投标保证金，将其列入失信黑名单，拒绝其今后的一切投标，确定第二中标人为最终中标单位。涉及的问题：第一中标候选人放弃中标所应承担的民事责任。民事责任后果：中标无效；分包无效；履约保证金不予退还；承担赔偿责任等。案例1第一中标候选人放弃中标的法律后果合同的订立（1）要约——订约提议A：要向特定对象发出B：有明确的内容C:有必要的时限（2）承诺——接受提议A：要向要约相对人发出B：无条件全部接受要约C:在要约时限内发出1.投标是附生效期限的要约建设工程合同的订立合同工期招标公告评标资格预审招标文件投标文件招标截止日开标中标定标签订合同竣工开工保修结束要约邀请要约承诺投标有效期合同签订阶段合同履行阶段合同有效期合同保修期建设工程合同的订立《合同法》规定要约生效的条件要约到达受要约人时生效。1）要约的撤回：要约生效之前2）要约的撤销：承诺通知发出之前投标是附生效期限的要约。投标文件对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等的详尽陈述，是对招标文件的实质性响应。有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组部分。2.投标的撤销或撤回应受到限制投标保证金没收投标保证金的情况：1）投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；2）中标人未能在规定的期限内提交履约保函或签署合同协议。是指在合同订立过程中，由于当事人一方实施了违背诚实信用原则的行为而承担的损害赔偿责任。第一中标人承担缔约过失责任的构成要件：1）第一中标人的行为违反了先合同义务；2）第一中标人存在过错；3）招标人受到损失；4)第一中标人违反先合同义务的行为与损害事实之间存在因果关系；3.第一中标候选人放弃中标应承担缔约过失责任缔约过失责任缔约过错责任的主要形式是赔偿损失。《合同法》规定在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担缔约过错责任：1)假借订立合同，恶意进行磋商；2)故意隐瞒与订立合同有关的重大事实或提供虚假情况；3)泄露或不正当使用他人的商业机密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；4)有其他违背诚实信用原则行为。11缔约过失责任事件：一审法院认为被告(招标人)的行为为违约行为，应该承担违约责任。被告(招标人)认为修改标底是合法有效正常的。判决结果：被告应双倍返还保证金，支付受理费二审中级人民法院主持进行调节，被告(招标人)补偿原告人民币30万元了结本案，在本案投标过程中产生的其他纠纷，双方不再追究。案例2投标保证金的法律性质一、被告在开标后修改招标文件是无效的《招标投标法》明确规定：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。被告在公布标底之后，又以标底错误为由终止招投标程序，并修改招标文件和标底，不符合法律强制性规定。二、被告应该承担缔约过失责任整个过程为签订合同做准备，在正式签订合同之前，招标人未向投标人发中标通知时，致使合同不能成立，属于缔约过失责任，而非违约责任。招标公告或邀请书投标中标通知要约邀请要约承诺三、保证金的返还问题根据法律程度划分：典型担保非典型担保保证抵押质押留置定金银行汇票支票成约定金正约定金解约定金立约定金保证金的性质：不属于立约定金《最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释》的规定：……，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。建设部《房屋建筑与市政基础设施施工招标投标管理办法》：招标人无正当理由不予中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。《工程建设项目施工招标投标办法》，没有规定“双倍返还”。事件：一审法院认为审计局作出的审计决定对建筑公司不具有法律效力，因此扣款不当。电控公司认为审计机关是法定的审计监督机关，审计结论和决定具有法律效力建筑公司不同意扣款是对审计行为的不服，属于行政纠纷，不应由法院作为经济纠纷处理。建筑公司辩称双方履行合同后经某造价咨询公司办理工程决算，合法有效。案例3财政评审的审核结论不能作为结算工程价款的依据二审法院认为：双方是平等主体间的合同关系，双方应全面履行合同；审计局作出的审计结论和处理，对建筑公司没有约束力；电控公司仅以执行审计决定唯有，扣回建筑公司的工程款没有合法依据，故上诉理由不成立；原判事实认定清楚，适用法律正确，判断驳回上诉，维持原判。案例的关键：在处于平等主体的合同关系中，合同关系的一方没有权利依据审计局的决定自行扣留工程款（按合同应该付给对方主体的工程款）。案例的本质性质——建设工程施工合同纠纷争议焦点——以什么作为标准确定工程价款数额《合同法》《招标投标法》建设工程施工合同纠纷的处理原则：在不违反法律、行政法规强制性固定的情形下，就应该尊重当事人在民事合同中体现的真实意思表示，即施工合同中有关当事人权利义务的约定内容。合同有效，就应当按照约定内容全面实际履行，当事人不能擅自改变合同约定变更履行，也不准许外人介入到民事合同中以公权力改变合同约定。一审：林源就工程款问题诉联通XJ和联通KS一案一审结果，联通XJ合同联通KS提出管辖异议，依据：合同中约定，发生争议的情况，当事人协商解决，协商不成的提交乌鲁木齐仲裁委员会仲裁。林源答辩依据：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》规定：以实际施工工人身份提起的本案诉讼，并非合同主体，因此不受合同约束。案例4实际施工人利益应当得到保护合同纠纷的解决就同一纠纷,仲裁与诉讼不能同时使用或裁或讼，仲裁约定无效争议发生协商调解仲裁诉讼司法途径不成功得以解决成功成功不成功形成新的实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。林源符合诉讼的条件，林源本人是项目的实际施工人。联通XJ公司不是《施工合同》的当事人。一审判决认为《承诺书》不能作为确定工程价款的依据，《工程造价鉴定报告》有效，应作为认定工程价款的依据。乙公司不服，认为原判错误认定甲公司在建设工程施工合同签订后作出的让利承诺无效；甲公司承诺让利行为不会影响到招投标的公正性，也没有任何法律禁止等；甲方对让利行为没有提出抗辩，因此法院不能认定承诺让利行为无效，应作为工程款结算的依据。二审判决结果：承诺让利书构成对工程价款的实质性变更，承诺书无效，驳回乙方上诉，维持原判。案例5建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书效力的认定承诺让利书无效第一种观点：中标签订《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程让利，该让利行为构成对工程价格的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。承诺让利书有效第二种观点：从《合同法》的角度，让利《承诺书》是当事人之间的真是意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定有效，人民法院可以在双方约定的让利基础上限制让利比例。承诺让利书无效的理由（一）让利书本质上是“黑合同”（二）招投标活动基本原则决定了让利承诺书的无效；（三）承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患；（四）坚守中标合同是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。一审期间，宏伟公司提出反诉：已完工程存在质量问题，要求长城公司承担质量不合格的违约责任，且工程属于未完工程，长城公司不应享有工程款优先受偿权。一审法院结果鉴定：已完成存在质量通病，但经适当整改后可以达到质量要求，并可继续进行后期施工建设。同时双方就已完工程造价在一审庭审时达成一致意见。案例6未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款一审法院认为：合同有效；根据实际情况，同意双方解除合同。由于宏伟公司未按合同约定支付工程价款，导致工程停工，应承担相应的违约责任；宏伟公司按照庭审时认可的已完工程价款，支付给对方工程款；由于工程未完，且存在质量问题，因此工程款优先受偿权不支持。长城公司不服一审判决，提出上诉，即请求确认长城公司应享有工程款优先受偿权。二审法院认为：按照法律规定，承包人工程款的优先受偿权属于法定的特别优先权，在发包人为按期支付工程款的前提下，承包人就所建工程享有优先受偿权。本案中，双方当事人就工程造价形成合意，且多次催告宏伟公司制度，因此成就了优先受偿的条件，因此本案提出的优先受偿权应予支持。《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于《合同法》第286条，在制定过程中的4种观点：（1）成立承包人的留置权；（2）赋予承包人法定的抵押权；（3）设立承包人的留置权；（4）承包人的工程款应当优先受偿。最终合同法采用的第4种观点。合同的担保担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。合同的担保是指合同的双方当事人为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律和行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施。根据1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》的规定，担保的方式有：保证、抵押、质押、留置、定金。质押与抵押的区别1）质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产(如房产)，因为不动产的转移不是占有，而是登记。2）抵押与质押是经济活动中两种常见的担保方式。其法律后果是不同。34案例焦点：长城公司是否能优先受偿工程款问题。存在两种观点：（一）长城公司不应优先享有受偿权。理由：P24。（二）长城公司应当优先享有受偿权。理由：P24-25建筑公司要求按签约时的工程定额标准据实结算工程价款；发包人主张依约支付工程尾款，依据为：最高人民法院《解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建筑公司答辩，此规定只适合承包人，不适合发包人。案例7施工合同无效但工程经竣工验收合同如何结算工程价款一审法院判决正确的理由：1.《解释》第二条确立的原则是合同无效时折价补偿的原则，而不是无效合同按照有效处理。2.赋予发包人有权请求参照合同约定工程价款的权利，是平等保护合同双方当事人的需要。（一）分包问题涉及的工程结算款（二）因分包产生配合费、交叉费的问题（三）因停工窝工产生的损失问题案例8建设单位分立或合并后工程款给付义务的承担A建筑公司辩称：工程质量不存在问题，并有一定证据，如从开工到诉至法院期间，对方从未提出任何质量问题，只是作为一个拖延的借口，同时所谓存在质量问题的主体工程以及问题比较多的工程都被对方使用以及装修，根据建筑法规定，未经验收使用的，发现问题自己承担责任。再者，质量问题已过时效。因此请求驳回三晋大厦的反诉。针对双方的陈述与辩诉，结合案件的事实认定，一审法院审理认为：合同、协议及会议纪要有效；已支付工程款33525800元，尚欠8263441元；强风公司的工程款，不在双方权利义务范围内；根据《费用定额》规定，三晋大厦支付A建筑公司配合费1229